PROVIAMO A CAPIRCI QUALCOSA

Alla fine, sulla vicenda Lido delle Nazioni e difesa della costa, il governatore Spacca si è incazzato. Ed ha scritto questa lettera dai toni molto duri al nostro sindaco Sabrina Montali:

La situazione sembra volgere verso una sorta di stallo. C'é un contratto (quello con la Dicearco) da rescindere. E ci sono responsabilità da assumersi da parte del nostro Comune nel procedere con tale rescissione contrattuale. Nel contempo proprio la Dicearco ha reso nota la sua disponibilità a procedere con una tipologia di lavori diversi in conformità anche a quanto previsto dalla variante al piano di difesa della costa (che prevede la messa in posa di scogliere). Questo, se abbiamo capito bene (la materia é molto complessa ..) comporterebbe da parte della Regione il dover rinnegare la linea politica tenuta in materia di difesa della costa che prevedeva solo ripascimenti. Pertanto la Regione (sempre se abbiamo capito bene) sta invitando il nostro Comune a rescindere con la Dicearco per poter procedere con altra tipologia di lavori. Ma la rescissione contrattuale con la Dicearco comporterebbe, presumiamo, che questa società provveda poi immediatamente a perseguire le vie legali procedendo con una richiesta danni di un cospicuo ammontare. Di qui la posizione di stallo. Chi si prende la responsabilità di firmare la rescissione? Chi ne risponderebbe poi a livello di responsabilità personale?. La Dicearco ha buoni motivi per vincere una eventuale causa civile : i luoghi in cui avrebbe dovuto effettuare i lavori non sono più quelli riferiti alla firma del contratto che prevedeva "l'operazione ripascimento". Sono decisamente variati. E questo in caso di un ricorso legale peserebbe. E darebbe alla Dicearco la possibilità di ottenere ragione.

Di qui un perpetrato stallo. Che non sembra trovare una soluzione. Con il rischio che si perdano addirittura i 4,2 milioni stanziati per l'esigenza.

In questo stallo, con il mare sempre più minaccioso, il nostro Sindaco può emettere una ordinanza sindacale di emergenza che autorizzi la messa in opera di massi a protezione degli chalet? ( e, conseguentemente della strada, delle fognature e della ferrovia?)

In una recente dichiarazione apparsa su Cronache Maceratesi il sindaco Sabrina Montali ha dichiarato:

"Io non farò mai ciò che fece la Ubaldi. Senza l'avallo e la garanzia della Regione non farò mettere un solo masso"

Per la cronaca, la Ubaldi autorizzò con una ordinanza contingibile e urgente, la messa in posa di massi a protezione dello Chalet La Rotonda. Che ancora resiste in piedi.

Ma la legge, in proposito, cosa dice?

LE ORDINANZE SINDACALI CONTINGIBILI E URGENTI - DIRITTO (*)

Il D. Lgs. 267/2000 (T.U. delle leggi sul’ordinamento degli enti locali) riconosce al Sindaco il potere di emettere tali misure sia all’art. 50 che all’art. 54. Mentre l’art. 50 circoscrive l'ambito di applicazione di tali misura alle materie settoriali delle emergenze sanitarie e dell’igiene pubblica a carattere locale, l’art. 54, n. 4, con una disposizione di più ampio respiro, dispone:

"Il Sindaco, quale ufficiale di Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti, anche contingibili ed urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana.

Il carattere della contingibilità indica un fatto imprevedibile, eccezionale o straordinario che mette in pericolo la sicurezza e l’incolumità pubblica, rispetto al quale i mezzi giuridici ordinari appaiono inidonei ad eliminarli.

Il carattere dell’urgenza indica la presenza di un pericolo imminente che deve essere fronteggiato immediatamente.

Benché la congiunzione "e", qualora interpretata letteralmente, induca a ritenere i due requisiti su indicati come cumulativi, la Cassazione, con sentenza a Sezioni Unite n. 8203/2005, ed il Consiglio di Stato VI Sez., con pronuncia del 2011, hanno qualificato i due aggettivi in termini di alternatività, sicché sarebbe sufficiente la presenza o dell’uno o dell’altro presupposto.

Un altro carattere proprio dell’ordinanza extra ordinem è quello della atipicità contenutistica, vale a dire l’idoneità della suddetta misura ad intervenire su un numero indefinito e non predeterminato di situazioni

Riconducibilità nell’alveo della pubblica incolumità delle esigenze connesse alla circolazione stradale.

In coerenza con il carattere della atipicità, ai sensi del decreto del Ministro dell’Interno del 5 agosto 2008 (art. 1), si è precisato che "per incolumità pubblica si intende l’integrità fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare, attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di viabilità dei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale"

L’art. 2 dello stesso decreto chiarisce che "il sindaco interviene per prevenire e contrastare:

lett. d) le situazioni che costituiscono intralcio alla viabilità pubblica o che alterano il decoro urbano".

3. Ulteriori presupposti di legittimità cui è subordinata l’emanazione dell’ordinanza contingibile ed urgenza sono:

· il rispetto del principio di proporzionalità. L’emanazione delle ordinanze extra ordinem è illegittima laddove venga dimostrato che la P.A. avrebbe potuto adottare misure ordinarie diverse, con un minor sacrificio degli interessi dei privati o comunque dei soggetti coinvolti ma parimenti efficaci. (C. Stato, 15 aprile 2003, n. 1990). Con sentenza n. 4812/2008, il Consiglio di Stato ha chiarito che il rispetto del principio di proporzionalità si traduce nel potere di sacrificare anche interessi giuridicamente protetti di soggetti determinati, entro ragionevoli limiti temporali ed oggettivi e con il rispetto di rigorose garanzie sostanziali (rispetto principi generali dell’ordinamento) e formali (motivazione) nonché adeguata istruttoria. Nel rispetto di tali condizioni, il potere di ordinanza sindacale si può svolgere con relativa ampiezza;

· l’obbligo di adeguata motivazione: proprio perché si tratta di atti che costituiscono una deviazione dall’ordinario potere di ordinanza riconosciuto al Sindaco, alla base dell’emanazione dell’ordinanza extra ordinem vi deve essere un adeguato supporto motivazione non solo di tipo estrinseco, vale a dire di esteriorizzazione della causa del pericolo e/o dell’eccezionalità dell’evento ma anche di tipo intrinseco, ovvero corredato da un’adeguata istruttoria, sulla base dei dati tecnici in possesso dell’amministrazione, da condursi secondo un accertamenti fondato su prove concrete e non su mere presunzioni (T.A.R. Umbria, 29 agosto 2013, n. 451: in senso conforme: Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 giugno 2012, n. 3490);

· il rispetto dei principi generali dell’ordinamento e del diritto dell’Unione europea

E’ possibile che tali provvedimenti possano derogare addirittura a norma di rango primario, purché nel rispetto dei principi costituzionali e di quelli del diritto dell’Unione europea, stante il primato di tale diritto sugli ordinamenti nazionali.

4 Presupposti di legittimità controversi dell’ordinanza sindacale contingibile ed urgente.

· Necessità di un evento nuovo ed imprevedibile

(Tar Veneto, Sez. I, 19 gennaio 2007, n. 148). In senso contrario, T.A.R. Veneto Sez. II n. 406/2013; Cons. Stato, Sez. V, 19 settembre 2012, n. 4968; T.A.R. Campania, NAPOLI, Sez. I, 21 giugno 2005, n. 8328), secondo cui ciò che conta è l’effettiva esistenza di una situazione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza, essendo ininfluente tanto la prevedibilità dell’evento dannoso, quanto il fatto che la situazione emergenziale sia sorta in epoca precedente.

· Delimitazione temporale dell’ordinanza extra ordinem

Si per Tar Veneto Venezia n. 1673/2011; Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 5721/2002 e Corte Cost. n. 127/1995). No per Consiglio di Stato, Sez. V, n. 6169/2003.

5. Definizione di strada vicinale ad uso pubblico

Ai sensi dell’art. 3, comma 1, punto 52, D. Lgs. n. 285/1992, si definisce strada vicinale "la strada privata fuori dai centri abitati ad uso pubblico". Dal disposto letterale, si evince chiaramente che ai fini dell’emissione di un’ordinanza extra ordinem avente ad oggetto attività di manutenzione di una strada, rileva non tanto la natura giuridica pubblica o privata della strada in questione, quanto la sua destinazione ad un utilizzo pubblico da parte della collettività.

La prova dell’assoggettamento ad uso pubblico, per giurisprudenza costante, può essere desunta non solo sulla base di elementi formali quali mappe catastali o specifiche convenzioni tra privato proprietario della strada e pubblica amministrazione ma anche e soprattutto da una serie di indici fattuali che denotano la destinazione ad uso pubblico della strada quali, a titolo meramente esemplificativo,

· La peculiare conformazione dell’assetto viario locale, caratterizzato dalla presenza di assi viari su cui si

aprono dei vicoli ciechi.

· L’incontestata assenza di limitazioni all’accesso di pedoni e veicoli;

· La presenza di opere urbanizzative (servizi di acquedotto, fognatura, illuminazione;)

· Lo svolgimento, anche per tale vicolo dei servizi comunali di spazzatura e raccolta rifiuti;

· L’incontestata assunzione a carico dell’amministrazione comunale dei lavori di manutenzione.

Alla luce di tali elementi, sussistono gli estremi che qualificano la presunzione di assoggettamento ad uso pubblico, in termini di gravità, precisione e concordanza dei convergenti indici fattuali e quindi il corretto inquadramento di un vicolo come strada privata ad uso pubblico, evidenziati come necessari ai fini della qualificazione in chiave pubblicistica (Cass. Civ., Sez. II, 9 novembre 2009, n. 23705, che fa riferimento, tra l’altro, proprio all’attività di manutenzione effettuata dall’ente, all’inclusione della toponomastica cittadina con attribuzione di numerazione civica e, infine, alla mancanza di elementi validi a sostegno del contrario assunto sulla natura privata della strada medesima).

In assenza di dimostrazione da parte dell’interessato della non sussistenza di tali elementi, sussiste la destinazione pubblica della strada privata (Consiglio di Stato, n. 5596 del 25 novembre 2013).

* Fonte: Ordinanze sindacali contingibili ed urgenti: queste sconosciute

(www.StudioCataldi.it)

Ora, se vi siete letti tutto il papiro di cui sopra, vi sarete anche formati una idea sul fatto se il nostro sindaco, per l'esigenza di che trattasi, sia autorizzato o meno ad emettere una ordinanza sindacale contingibile e urgente.

Noi, da non giuristi, pensiamo di si.

Del resto, se qualche sindaco ha pensato di emanare ordinanze come questa.....

Ma sappiamo di annoverare tra i nostri lettori dei veri giuristi. Ci piacerebbe conoscere il loro parere.