PRIMA CHE VI SCATENIATE (SUL CASO TAR/BURCHIO)

Una parte del Comunicato dell'Amministrazione Comunale, non ci é per nulla chiaro.

Il TAR, sull'affaire Burchio, ha optato comunque per una misura cautelare. Quella cioé prevista dall'articolo 55 comma 10 del c.p.a. - Che testualmente prevede:

Art 55 comma 10 cod proc amm

"Il tribunale amministrativo regionale, in sede cautelare, se ritiene che le esigenze del ricorrente siano apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente con la sollecita definizione del giudizio nel merito, fissa con ordinanza collegiale la data della discussione del ricorso nel merito. Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l’ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell’udienza di merito"

Il concetto é spiegato meglio da ciò che vi estendiamo sotto:

La tutela cautelare nel codice del processo amministrativo *

a cura di. Paola Maria Zerma. Avvocato dello Stato

Se è vero che "bis dat qui cito dat" (chi dà presto dà due volte), a maggior ragione questo vale per il processo, dove il fattore tempo costituisce un fondamentale indice dell’efficacia della tutela prestata dall’ordinamento a chi agisce in giudizio.

Si deve, dunque, riconoscere che l’accelerazione del tempo del processo di merito, impressa dal meccanismo cautelare disciplinato dal codice del processo amministrativo, offre al cittadino una tutela ancor più rapida del riformato processo civile e finanche di quello del lavoro, concepito dal legislatore come un rito particolarmente accelerato.

La previsione, in tal senso, di una generalizzata tutela ante causam - dapprima prevista solo per gli appalti in attuazione della normativa europea- realizza una tutela tanto più anticipata per il cittadino, quanto più grave è il pregiudizio sofferto a causa dell’atto amministrativo che si assume illegittimo.

Contestualmente l’Amministrazione pubblica dovrà perfezionare le tecniche di motivazione dell’atto e di rappresentazione dell’iter procedimentale che ne costituisce il presupposto, oltre a rendere sempre più funzionale l’ organizzazione nella cura dei rapporti con gli organi deputati alla difesa. E ciò per consentire al Giudice di rendere una pronuncia più sattisfattiva degli interessi della parte e dell’Amministrazione.

Il sistema cautelare nel codice del processo amministrativo.

· La tutela cautelare collegiale

Il procedimento cautelare collegiale permane lo strumento cardine del processo amministrativo, come è dimostrato dalla collocazione nel codice, il cui titolo II si apre con la disciplina della stesso (art. 55).

Il presupposto è costituito dall’esistenza di un pregiudizio grave e irreparabile a carico del ricorrente, che può chiedere al collegio l’emanazione delle "misure cautelari che appaiono secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso." Oltre all’esistenza del fumus boni iuris che attiene ai "profili , che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso".(art. 55 comma 9).

Il tempo per la decisione dell’istanza cautelare: il codice del processo, anche in considerazione della previsione della tutela ante causam, ha ampliato il termine dilatorio per la fissazione dell’udienza cautelare. La stessa viene automaticamente fissata alla prima camera di consiglio successiva al 20 giorno dalla notifica del ricorso con l’istanza cautelare (e ciò per meglio tutelare la possibilità di difesa della p.a.) e altresì al 10 giorno dal deposito dello stesso (e ciò per tutelare la possibilità di esame da parte del giudice). In sostanza il tempo in cui la parte potrà avere esaminata e decisa la sua istanza è di circa un mese dalla notifica del ricorso. Tempo breve, se si considera che può essere lo stesso di definizione della controversia, ove si adotti la decisione in forma semplificata.

L’emanazione di un’ordinanza cautelare di accoglimento o di rigetto, in sede di sospensiva, non è infatti l’unica evenienza possibile, potendosi verificare tre distinte ipotesi:

1. Il collegio non emana un’ordinanza cautelare, ma fissa l’udienza di merito per la sollecita definizione del ricorso (art. 55, comma 10), ritenendo che le esigenze del ricorrente siano "apprezzabili favorevolmente e tutelabili adeguatamente" in tal modo. Nelle specifiche materie sottoposte a rito abbreviato dall’art. 119, poi, il Tar se ritiene "la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso" fissa con ordinanza la data di discussione del merito del ricorso in tempi assai brevi (prima udienza successiva alla scadenza del termine di 30 giorni dal deposito dell’ordinanza). In tali materie, l’emanazione di un’eventuale ordinanza cautelare è subordinata ai casi di "estreme gravità e urgenza";

2. il collegio emana un’ordinanza cautelare: di rigetto o accoglimento. In quest’ultimo caso fissa la data di discussione del merito del ricorso. Il codice riduce i tempi per l’appello dell’ordinanza: trenta giorni dalla sua notificazione o 60 dalla sua pubblicazione;

3. il collegio emana una sentenza in forma semplificata, "sentite sul punto le parti costituite" (art. 60), con ciò definendo il giudizio, ove ravvisi la manifesta fondatezza o infondatezza, improcedibilità o inammissibilità del ricorso (art. 74)

La disciplina sinteticamente esposta evidenzia la possibilità per le parti di ottenere in tempi molto brevi la decisione nel merito del ricorso, sia in caso di decisione in forma semplificata che in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, dove il legislatore si preoccupa di rafforzare il raccordo con il merito, ponendo l’obbligo di indicazione dell’udienza di merito, che, sebbene non scritto, si assume fissata con priorità rispetto alle altre. Raccordo assai importante per superare i gravi problemi sorti sia a danno del ricorrente che dell’amministrazione in seguito a pronunce di merito di segno opposto intervenute dopo anni da una sospensiva accolta, con l’inevitabile affidamento del privato e con difficili problemi organizzativi da parte della p.a..

Problemi che, tra l’altro avevano indotto il legislatore ad intervenire con apposita norma per rendere definitiva l’ammissione con riserva ad esami, per il conseguimento di abilitazioni professionali, in caso di superamento delle prove scritte e orali (d.l. 115/2005 art.4 c.2 bis conv. in l. 168/2005 ).

NOSTRA NOTA

Ergo: con tutto il rispetto per il Sindaco e il Vice Sindaco che sono avvocati, non si capisce bene la parte del comunicato emesso in serata che riporta:

"Con riferimento alla vicenda della Variante urbanistica del Burchio, l'Amministrazione rende noto che all'esito dell'udienza tenutasi in data 19 febbraio, il TAR Marche ha riunito al merito le istanze cautelari presentate dai ricorrenti, fissando l'udienza del 2 luglio 2015 per la decisione definitiva: in pratica, le istanze cautelari proposte dai ricorrenti, volte ad ottenere dal TAR un provvedimento che ordinasse al Comune il riesame dei propri atti, non sono state accolte. Alla luce di questo primo passaggio processuale, questa Amministrazione rimane pienamente convinta della legittimità dei propri atti"

Di fatto, a quanto abbiamo capito, il TAR ha acconsentito ad una misura che comporta una tutela cautelare per il ricorrente forse ancora più forte di quella costituita dalla "sospensiva" ricorrendo al concetto del "bis dat qui cito dat" (chi dà presto dà due volte). Anticipando cioé la decisione nel merito alla prima data utile nel calendario dello stesso Tar (ovvero il prossimo 2/7/2015). A noi sembra di poter dire che il Tar abbia deciso in tal senso perché abbia giudicato comunque fondato il ricorso. E perché decidendo con la massima urgenza possibile vuole tutelare le parti in causa. Se il ricorso non fosse stato giudicato congruo e fondato, molto probabilmente il Tar avrebbe deciso con una "calendarizzazione ordinaria" del procedimento.

Prima che il tifo delle due fazioni si scateni, pensiamo che questa nostra opinabile teoria andasse precisata.

Fermo restando che il blog, sulla questione, é aperto ai pareri degli esperti giuridici che vorranno intervenire.

L'ARGANO