IL PARERE TEDESCHINI

Ringraziamo la coordinatrice del PD Antonella Cicconi che ha colto il nostro invito di stamane e ci ha inviato il parere del Professor Tedeschini.

SINTESI DEL PARERE:

Secondo Tedeschini l’accordo tra la Conero Blu SRL ed i comune di Porto Recanati si è arrestato ad uno stadio non formale perché non si è mai tradotto in un accordo bilaterale.

Quindi manca l’accordo giuridicamente vincolante che costituisce la fonte diretta degli obblighi e dei diritti (come stabilito dall’art. ex11 della L. 241/90).

La mancanza della sottoscrizione dell’accordo da parte del Comune comporta nullità nelle condizioni e nell’accordo, perciò anche nelle clausole scritte nell’accordo procedimentale svincolando di fatto sia il comune che la Conero Blu da azioni risarcitorie.

 

Tutto ciò non esime il comune da responsabilità nei confronti della Conero Blu, in quanto si è modificato in sostanza il contratto trasformandolo con le modalità tipiche della negoziazione privata. Perciò a fronte degli obblighi comportamentali di trasparenza e correttezza imposti all’amministrazione dalla L.241/90 si correlano in direzione opposta, veri e propri diritti soggettivi i quali ove siano lesi possono far incorrere il soggetto pubblico in una responsabilità da atto legittimo che richiama quella da atto lecito di tipo civilistico, provocata da un comportamento scorretto della amministrazione e che prescinde dalla illegittimità del provvedimento finale (Corte di Cassazione n. 589)

Ma c’è sicuramente una responsabilità precontrattuale, perché l’accordo non è stato firmato, il privato ha legittimamente fatto affidamento sul comportamento fin qui tenuto dal comune con l’adozione degli atti fino ad ora assunti, aggiungerei che non solo ha mandato avanti il procedimento, ma ha anche accettato che la ditta facesse i lavori, per cui anche se non c’è stata la firma dell’accordo, è necessario rispettare i doveri di lealtà e correttezza, altrimenti scatta la responsabilità PRECONTRATTUALE.

Nella fattispecie la prolungata relazione tra le parti è testimoniata dall’articolazione della vicenda, che ha contemplato una prima proposta riscontrata positivamente con prescrizioni e una ulteriore conseguente fase istruttoria sfociata nella delibera di approvazione di variante al PRG.

Perciò nel caso in esame si è in altri termini sviluppato un modulo consensuale attraverso le modalità tipiche della negoziazione privata, al fine di definire concordemente l’assetto di una porzione del territorio comunale.

Capire sostiene ancora Tedeschini se il contegno mantenuto dalla amministrazione comunale di Porto Recanati nella vicenda abbia generato una aspettativa sulla positiva conclusione del procedimento trasformando l‘area di proprietà in area edificabile. Considerando anche le deliberazioni emesse dal Consiglio comunale e le attività espletate fanno ritenere che il comportamento del Comune sia rivolto con intenzione di approvazione della variante al PRG.

A tal fine si è generato nel privato un intento di lesione di diritto.

Nella fattispecie esaminata, dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota 16/10/2014 si evince che i provvedimento di annullamento in autotutela non ha alcun interesse pubblico specifico distinto dal mero interesse al ripristino della legalità, né, in ogni caso, risulta ipotizzabile una prevalenza di tale interesse rispetto al sacrificio imposto al privato. Per cui si parla di illecito precontrattuale e di illecito da provvedimento illegittimo.

Per tanto passando alla quantificazione del danno nell’ipotesi della responsabilità precontrattuale si parla delle spese inutilmente sostenute nel corso delle trattative in vista della stipulazione di un contratto o della perdita di ulteriori occasioni per a conclusione di affari ugualmente o maggiormente vantaggiosi.

Vanno di contro, esclusi i danni che si sarebbero evitati ei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto. Non da meno è il mancato utile d’impresa per l’adozione di un provvedimento illegittimo.

Per quanto riguarda i profili di danno sui dipendenti e consiglieri l’evento dannoso si riscontra in una responsabilità di tipo amministrativo, del sindaco, assessore, consigliere verso il comune per azioni di omissioni compiute nell’esercizio delle loro funzioni.

A responsabilità amministrativa si fonda sulla violazione di norme, ed è di due tipi responsabilità amministrativa disciplinare e responsabilità amministrativa patrimoniale. La prima è indipendente dal danno patrimoniale, comportando sanzioni disciplinari afflittive. La responsabilità amministrativa patrimoniale si ha quando dall’illecito comportamento degli amministratori sia derivato danno all’ente. Ciò comporta l’obbligo di risarcimento. A ciò si aggiunge la responsabilità inerente le funzioni proprie di gestione dell’amministrazione. Nella fattispecie esaminata ci si trova di fronte ad un caso di azione di rivalsa.

Conclude Tedeschini: La conclusione del procedimento avviato per l’annullamento in autotutela della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013 avente ad oggetto “Approvazione accordo procedimentale relativo alla Variante urbanistica area del Burchio”, con la conseguente non approvazione definitiva della suddetta variante, può plausibilmente comportare l’avvio, da parte della Coneroblu S.r.l., di un’azione giurisdizionale di annullamento della adottanda determinazione in autotutela, con contestuale domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale e da adozione di provvedimento illegittimo.

La competente Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, potrebbe avviare un’azione di responsabilità amministrativa, per danno erariale c.d. indiretto, nei confronti dei consiglieri comunali, del Segretario Generale e del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune di Porto Recanati, al fine di conseguire l’indennizzo dei danni da quest’ultimi arrecati alla Coneroblu S.r.l., al cui risarcimento l’Ente potrebbe essere condannato dal giudice amministrativo.

Del che è parere.

 

IL PARERE COMPLETO:

Spett.le

Comitato Parere

in persona del Presidente

62017 - Porto Recanati (MC)

 

Roma, 05/11/2014

 

PARERE PRO VERITATE

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Oggetto: profili di responsabilità, civile e amministrativa, conseguenti alla mancata approvazione della variante al PRG del Comune di Porto Recanati denominata “Parco del Burchio”, ai sensi dell’art. 26 della Legge Regionale Marche n. 34/1992.

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Mi è stato chiesto di esprimere un parere pro veritate sugli aspetti giuridici e amministrativi, sotto il profilo dei danni, che potrebbero derivare a seguito della non approvazione della variante al PRG del Comune di Porto Recanati denominata “Parco del Burchio”, anche sotto l’aspetto della responsabilità sia dei consiglieri sia del Comune stesso.

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Premesse in fatto

Sulla base della documentazione consegnatami constato quanto segue.

In data 20/11/2013 è pervenuta al Sindaco del Comune di Porto Recanati un’istanza avente ad oggetto la “richiesta di variante urbanistica ai sensi dell’art. 26 L.R. 34/92 e successive modificazioni ed integrazioni” con la quale alcuni proprietari di terreni siti nel territorio comunale hanno chiesto “il cambio di destinazione urbanistica relativa ad alcune aree di proprietà” in quanto “propedeutica alla realizzazione di un nuovo insediamento a carattere turistico ed alberghiero”.

A seguito della citata istanza, sono state avviate le consultazioni preliminari per la Valutazione Ambientale Strategica, tramite la convocazioni di una conferenza di servizi in data 12/12/2013, alla quale hanno preso partecipato tutti gli enti interessati.

La Provincia di Macerata, con determina dirigenziale n. 208 del 23 dicembre 2013 (Dirigente del Settore IX – Gestione del Territorio, Servizio Assetto idrogeologico), ha espresso parere favorevole con prescrizioni alla citata variante al PRG del Comune di Porto Recanati – area turistica località Burchio – dopo aver esaminato, ai sensi dell’art. 89 del DPR 380/2001, la documentazione trasmessa dal medesimo Comune.

Di talché, in data 30/12/2013, il Consiglio Comunale, con due distinte deliberazioni, la n. 63/2013 e la n. 64/2013, ha deliberato, rispettivamente, l’approvazione dello schema di accordo procedimentale con la Coneroblu S.r.l. e l’adozione ex art. 26 L.R. 34/92 della proposta di variante ordinaria al PRG, località Burchio.

Tale variante è stata sottoposta alla procedura di VAS (Valutazione ambientale strategica), ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 152/2006 e ss.mm.ii., conclusa con l’emissione da parte della Provincia di Macerata, Settore IX Gestione del Territorio, della determina dirigenziale n. 69 del 03/04/2014, con la quale è stato espresso parere motivato positivo con prescrizioni.

Successivamente, con deliberazione consiliare n. 7 del 08/04/2014, avente ad oggetto l’ “Adozione ai sensi dell’articolo 26 L.R. 34/1992, variante al piano regolatore generale comparto parco del Burchio. Esame osservazioni”, il Consiglio comunale ha esaminato e respinto le 9 osservazioni presentate, adottando, ai sensi dell’art. 26 della L.R. 26/1992 e s.m.i., la proposta di variante al PRG per l’area turistica in località Burchio.

La Provincia di Macerata, con deliberazione di Giunta n. 202 del 15/07/2014, ha espresso, altresì, il parere di conformità, ai sensi degli artt. 3, lettera a), e 26, comma 4, della L.R. n. 34/1992, sulle deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati n. 64/2013 e n. 7/2014 riguardanti la Variante ordinaria al PRG nuova area turistica località Burchio, condizionatamente all’adeguamento, ai sensi dell’art. 26, comma 6, L.R. n. 34/1992, ai rilievi formulati con il suddetto parere.

Sennonché, con nota del 16/10/2014, il Segretario Generale del Comune di Porto Recanati, in qualità di facente funzione del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune stesso, ha comunicato alla Coneroblu S.r.l., ai sensi degli artt. 7 e seguenti legge 241/1990, l’avvio del procedimento “per l’annullamento in autotutela amministrativa della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013 avente ad oggetto “Approvazione accordo procedimentale relativo alla Variante urbanistica area del Burchio”.

Nella citata nota si legge che la deliberazione consiliare n. 63/2013 risulterebbe inficiata dai seguenti vizi di legittimità:

“1) previsione dell’accordo di pianificazione per la determinazione del contenuto del PRG in assenza di una norma di legge che lo preveda e in violazione dell’art. 13 legge 241/90;

2) mancata valutazione e comunque difetto di motivazione in ordine allo specifico interesse pubblico di tipo urbanistico alla stipula dell’accordo di pianificazione ed alla inesistenza di ordinari strumenti alternativi per ottenere i medesimi vantaggi conseguiti con l’accordo di pianificazione, in violazione dell’art. 11 Legge 241/90;

3) mancata misurazione e valutazione dei valori economici dell’operazione negoziale in violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa;

4) violazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima concorrenzialità nella scelta dell’operatore privato con cui concludere l’accordo urbanistico;

5) previsione dell’accordo di pianificazione in pregiudizio dei diritti dei terzi in violazione dell’art. 11 legge 241/90”.

Risposta al quesito

Il quesito prospettatami attiene alla responsabilità civile della P.A. nei confronti del privato e alla responsabilità amministrativa in cui incorrono i dipendenti della stessa per i danni causati all’ente nell’ambito o in occasione del rapporto d’ufficio.

Va chiarito preliminarmente che non si intende, in questa sede, affrontare l’evoluzione storica e tutte le problematiche attinenti alla responsabilità della P.A., in quanto una siffatta analisi non agevolerebbe la chiarezza e la comprensione degli specifici aspetti che qui interessano.

Neppure è opportuno valutare la legittimità degli atti posti in essere dal Comune, sotto il profilo urbanistico, ai fini dell’approvazione della variante di cui trattasi, giacché ciò mi risulta già ampiamente e correttamente affrontato in pareri di miei illustri colleghi, precedentemente acquisiti agli atti della procedura, dalle conclusioni dei quali non si ravvisano motivi per discostarsi.

Con il presente elaborato si vuole, pertanto, unicamente approfondire i possibili profili di responsabilità in cui potrebbero incorrere il Comune di Porto Recanati e i suoi dipendenti e amministratori qualora concludano il procedimento avviato in autotutela per l’annullamento della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013 avente ad oggetto “Approvazione accordo procedimentale relativo alla Variante urbanistica area del Burchio” e, conseguentemente, non procedano all’approvazione definitiva della suddetta variante.

1) Sulla responsabilità del Comune di Porto Recanati.

Dagli atti in mio possesso, si evince che il Comune di Porto Recanati ha, inizialmente, dato seguito a una richiesta di variante urbanistica, avanzata da alcuni proprietari di terreni siti nel territorio comunale – compresa la Coneroblu S.r.l. - ai sensi dell’art. 26 L.R. 34/92, per il cambio di destinazione urbanistica di alcune aree di proprietà al fine di realizzare un nuovo insediamento a carattere turistico ed alberghiero.

Il procedimento è proseguito con l’avvio delle consultazioni preliminari per la Valutazione Ambientale Strategica, tramite la convocazioni di una conferenza di servizi in data 12/12/2013, e con il parere favorevole, seppur con prescrizioni, della Provincia di Macerata, tramite la determina dirigenziale n. 208 del 23 dicembre 2013.

Si è, quindi, pervenuti a una fase avanzata della procedura con le due distinte deliberazioni del Consiglio Comunale n. 63/2013 e n. 64/2013 del 30/12/2013 di approvazione dello schema di accordo procedimentale con la Coneroblu S.r.l. e di adozione ex art. 26 L.R. 34/92 della proposta di variante ordinaria al PRG, località Burchio, nonché con la deliberazione n. 7 del 8/4/2014 che ha definitivamente adottato la proposta di variante de qua esprimendosi contestualmente sulle 9 osservazioni pervenute, respingendole.

Infine, la Provincia di Macerata, con deliberazione di Giunta n. 202 del 15 luglio 2014, ha espresso il parere di conformità, ai sensi degli artt. 3, lettera a), e 26, comma 4, della L.R. n.34/1992, sulle suddette deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati.

Tuttavia, con nota del 16/10/2014, il Segretario Generale del Comune di Porto Recanati, in qualità di facente funzione del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune stesso, ha comunicato alla Coneroblu S.r.l., ai sensi degli artt. 7 e seguenti legge 241/1990, l’avvio del procedimento “per l’annullamento in autotutela amministrativa della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013 avente ad oggetto “Approvazione accordo procedimentale relativo alla Variante urbanistica area del Burchio”.

Va, quindi, valutato se tale ripensamento della PA abbia arrecato un pregiudizio al privato per effetto della violazione delle intese concluse in ordine all’assetto urbanistico del terreno di proprietà.

Preliminarmente si ritiene necessario richiamare taluni principi in materia urbanistica.

In primis, si rileva che il proprietario di un terreno edificabile ha la legittima aspettativa di sfruttare interamente la capacità edificatoria già formalmente assegnata dal P.R.G. e a questa legittima aspettativa fa fronte il dovere del Comune di rilasciare il titolo abilitativo richiesto, salvo che ricorrano legittime ragioni ostative come ad esempio la non conformità del progetto alle previsioni pianificatorie (cfr., ex multis, T.A.R. Umbria, 30/11/2008 n. 715).

Con riguardo alle revisioni dello strumento urbanistico generale decise dall’amministrazione comunale, è stato sottolineato che il privato non vanta alcuna posizione di affidamento al mantenimento della destinazione d’uso dell’area a lui favorevole, tale da implicare l’onere di una motivazione particolarmente diffusa: rispetto ad una precedente previsione urbanistica che consente di utilizzare l’area in modo più proficuo si configura un’aspettativa generica alla non reformatio in pejus, cedevole di fronte alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (cfr., ex plurimis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VIII, 30/7/2008, n. 9582).

In linea generale, le scelte urbanistiche sottese all’approvazione di una variante di norma non comportano la necessità di specifica giustificazione oltre a quella desumibile dai criteri generali di impostazione della variante medesima, mentre necessitano di congrua motivazione quando incidono su aspettative dei privati particolarmente qualificate, come quelle ingenerate da impegni già assunti dall’amministrazione mediante approvazione di piani attuativi o stipula di convenzioni.

In tali casi, la completezza della motivazione costituisce lo strumento dal quale deve emergere l’avvenuta comparazione tra il pubblico interesse cui si finalizza la nuova scelta e quello del privato, assistito appunto da una aspettativa giuridicamente tutelata (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9/6/2008, n. 2837).

Sotto quest’ultimo profilo rileva, nel caso in esame, l’art. 11 della L. 241/1990, il quale al comma 1 stabilisce che “In accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’art. 10, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero, nei casi previsti dalla legge, in sostituzione di questo”.

Il comma 4 del citato articolo aggiunge che “Per sopravvenuti motivi di pubblico interesse l’amministrazione recede unilateralmente dall’accordo, salvo l’obbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli eventuali pregiudizi verificatisi in danno del privato”.

Tuttavia, in assenza di una convenzione urbanistica ritualmente sottoscritta, la prima questione che si pone nella fattispecie de qua – al fine di indagare la pretesa sostanziale del privato – è di stabilire l’esistenza di un accordo formale tra le parti, meritevole della tutela apprestata dalla norma appena citata.

L’art. 11 della L. 241/1990 prevede, nella prima parte del comma 2, che “Gli accordi di cui al presente articolo debbono essere stipulati, a pena di nullità, per atto scritto, salvo che la legge disponga altrimenti”.

Il precedente comma 1-bis, introdotto con D.L. 12/5/1995 n. 163 conv. in L. 11/7/1995 n. 273, dispone testualmente che “Al fine di favorire la conclusione degli accordi di cui al comma 1, il responsabile del procedimento può predisporre un calendario di incontri cui invita, separatamente o contestualmente, il destinatario del provvedimento ed eventuali controinteressati”.

Il legislatore ha dunque delineato un percorso, anteponendo logicamente il momento informale delle trattative – da sviluppare con i soggetti coinvolti a vario titolo nel procedimento – alla definizione conclusiva del testo sul quale si è raggiunta l’intesa, che contempla le clausole condivise dalle parti la cui sottoscrizione comporta l’assunzione dell’impegno giuridicamente vincolante.

La forma scritta ad substantiam costituisce dunque la regola per gli accordi endoprocedimentali, in deroga al principio codicistico della libertà di forme che caratterizza l’autonomia privata. Tale affermazione non è neppure smentita dall’eventuale adesione all’indirizzo che qualifica tale tipologia di accordi come negozi di diritto comune e ad oggetto pubblico, costituenti fonte immediata di posizioni soggettive aventi natura di diritto e di obbligo. Secondo questo filone interpretativo dopo il perfezionamento dell’intesa l’amministrazione si trova su un piano di parità con il privato e non può violare gli impegni presi, salva unicamente la facoltà di recesso riconosciuta dalla legge: tale ricostruzione non interferisce affatto con il principio che il legislatore ha voluto chiaramente affermare, ossia l’ordinaria necessità della forma scritta a pena di nullità.

Peraltro, la regola affermata per gli accordi conclusi dall’amministrazione nell’esplicazione di potestà tipicamente pubblicistiche è da tempo consolidata anche con riferimento all’attività c.d. jure privatorum, rispetto alla quale è pacifico che il contratto stipulato da un Ente pubblico deve essere redatto a pena di nullità in forma scritta, essendo a questo fine irrilevante l’esistenza di una deliberazione dell’organo che abbia autorizzato la stipulazione del contratto ove tale deliberazione non si sia tradotta in un unico atto contrattuale coevamente sottoscritto dal rappresentante esterno dell’Ente e dal privato (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 23/1/2009 n. 167). Il detto requisito di forma può ritenersi sussistente solo in presenza di un documento dal quale desumere la concreta instaurazione del rapporto, così da impegnare contestualmente sia il privato che l’amministrazione sul contenuto concreto del negozio (Corte di Cassazione, sez. II civile, 25/11/2003 n. 17891; T.A.R. Veneto, sez. III, 23/5/2008 n. 1545).

Si tratta di principi consolidati nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, in virtù dei quali quando sia parte committente una pubblica amministrazione, e pur ove questa agisca jure privatorum, la forma scritta ad substantiam è richiesta in ottemperanza al disposto degli artt. 16 e 17 del R.D. 18/11/1923 n. 2440.

Essa rappresenta uno strumento di garanzia del regolare svolgimento dell’attività amministrativa nell’interesse sia del cittadino – costituendo remora ad arbitri – sia della collettività, agevolando l’espletamento della funzione di controllo, ed è quindi espressione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 della Cost. (cfr. ex plurimis Corte di Cassazione, sez. I civile, 2/4/2009 n. 8044): la volontà dell’Ente, dunque, deve essere manifestata all’esterno dall’organo rappresentativo tramite la sottoscrizione dell’accordo e non può essere né implicita né desunta da comportamenti meramente attuativi (T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 9/7/2008 n. 2083).

Nel caso di specie, l’intesa tra la Coneroblu S.r.l. ed il Comune di Porto Recanati si è arrestata ad uno stadio informale, non essendosi tradotta in un testo sottoscritto da entrambe le parti, bensì dalla sola parte privata.

Quindi, risulta mancante l’accordo giuridicamente vincolante che costituisce fonte diretta di diritti e di obblighi ex art. 11 della L. 241/1990.

È vero che il Comune, con il proprio comportamento, ha mostrato di assecondare la richiesta di variante urbanistica ad iniziativa privata, demandando al Dirigente dell’Area Tecnica la stipula dell’atto di accordo procedimentale come da schema approvato con la deliberazione n. 63/2013, ma tale accordo mai è stato formalizzato con la sottoscrizione del medesimo Dirigente.

La mancanza della sottoscrizione dell’accordo da parte del Comune comporta la nullità delle specifiche condizioni qualificanti l’accordo, ossia delle clausole scritte idonee a dare spessore alle posizioni reciprocamente assunte dalle parti nella vicenda, quindi anche le limitazioni di responsabilità e la rinuncia ad intentare azioni contro il Comune di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 6 del citato accordo non potrebbero essere opposte alla Coneroblu S.r.l.

Esclusa, pertanto, la possibilità di invocare l’inadempimento dell’accordo ex art. 11 L. 241/1990, occorre esplorare l’eventuale sussistenza di una responsabilità dell’amministrazione ad altro titolo.

Alla fattispecie in esame si attaglia perfettamente il modello della responsabilità precontrattuale mutuato dalle disposizioni ex artt. 1337 e 1338 del codice civile.

A partire dagli anni ‘60 del secolo scorso la giurisprudenza (Corte di Cassazione, sez. unite civili, 12/7/1961, n. 1675) ha riconosciuto la configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione, affermando che compito del giudice di merito non è quello di valutare se il soggetto pubblico sia stato un corretto amministratore ed abbia convenientemente apprezzato l’interesse pubblico, bensì se abbia agito da corretto contraente nel rispetto dei principi di lealtà e correttezza. Veniva così affermato che, quando l’amministrazione opera jure privatorum, spogliandosi dei poteri pubblicistici, è rinvenibile la c.d. “culpa in contraendo”, come ad esempio nel caso di recesso senza giustificato motivo da una trattativa privata (c.d. pura).

Per le procedure di gara, la giurisprudenza ha ammesso la responsabilità ove l’illecito sia compiuto dopo l’individuazione del vincitore, offrendo tutela – in sede precontrattuale – all’aggiudicatario della selezione. Risulta innegabile che l’impresa che ha conseguito l’aggiudicazione è ormai soggetto individuato quale contraente dell’amministrazione, la cui offerta ha già ottenuto un principio rilevante di accettazione, sicché egli non vanta un diritto di obbligazione derivante dal contratto – che non si è ancora concluso – ma un legittimo affidamento degno di tutela. Anche di recente i giudici amministrativi hanno ammesso la risarcibilità del danno a titolo di responsabilità precontrattuale nell’ipotesi in cui la stazione appaltante, dopo aver aggiudicato la selezione ed aver confermato per lungo tempo e reiteratamente il suo interesse all’esecuzione dell’opera, non sia mai pervenuta alla sottoscrizione del contratto ed alla consegna dei lavori (cfr. T.A.R. Toscana, sez. II – 21/2/2008 n. 174).

Secondo il Consiglio di Stato (Sezione IV, 15/9/2014, n. 4674), in particolare, la legittimità dell’atto di autotutela dell’amministrazione, fondato su di un nuovo contemperamento degli interessi coinvolti, non può eliminare l’illiceità della condotta dell’amministrazione, essendo la stessa risultata idonea a ingenerare in capo alla società ricorrente la legittima aspettativa in ordine all’aggiudicazione definitiva della gara e alla stipula del contratto.

È noto come il principio del “legittimo affidamento” si traduce nella affermazione secondo cui una situazione di vantaggio - assicurata al soggetto dall’ordinamento giuridico - non possa essere successivamente rimossa, salvo indennizzo della posizione acquisita (si veda anche Corte di giustizia, sezione II, cause riunite C-182/03 e C-217/03).

Nell’ambito del diritto amministrativo occorre osservare come precedentemente alla modifica operata dalla legge n. 15 del 2005, la giurisprudenza aveva individuato alcune particolari ipotesi di lesione dell’affidamento:

a) nei casi in cui l’amministrazione, concluso un accordo con il privato - si pensi alla materia delle autorizzazioni allo svolgimento di attività bancaria o assicurativa - preliminare all’adozione di un provvedimento avesse poi rifiutato il rilascio del provvedimento stesso;

b) alle ipotesi di revoca di provvedimenti concessori richiedenti, per lo svolgimento di servizi pubblici, la costruzione di impianti di elevato costo ammortizzabili nel corso di più anni;

c) ai casi di lottizzazione convenzionata allorquando l’amministrazione, nonostante l’approvazione del piano di lottizzazione, avesse apportato varianti o adottato nuovi strumenti urbanistici in contrasto con esso;

d) ad alcune ipotesi di ripetizione dell’indebito da parte dell’amministrazione.

Il principio del legittimo affidamento, inserito inizialmente anche nel progetto di modifica della legge 241/1990, è stato poi espunto quale criterio generale.

È rimasto un riferimento a tale principio nel disposto di cui all’articolo 21-nonies della legge 241/1990 così come introdotto dalla legge 15/2005 laddove si afferma che “il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’art. 21-octies può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole”.

L’obbligo giuridico sancito dall’art. 1337 del c.c. – di comportarsi secondo buona fede durante lo svolgimento delle trattative – è stabilito in quanto con l’instaurazione delle medesime sorge tra le parti un rapporto di affidamento che l’ordinamento ritiene meritevole di protezione. Pertanto, se durante tale fase formativa del negozio una parte viola, anche colposamente, i doveri di lealtà e correttezza ponendo in essere comportamenti che non salvaguardano l’affidamento della controparte e che sorprendono la sua fiducia sulla conclusione del contratto, essa risponde per responsabilità precontrattuale anche se è una pubblica amministrazione.

In base ai principi civilistici sulla materia, perché possa parlarsi di violazione del dovere di correttezza e di buona fede che deve sostenere le trattative precontrattuali ex art. 1337 c.c. devono ricorrere determinate condizioni (cfr. T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 14/1/2009 n. 7):

- che tra le parti siano intercorse trattative giunte ad uno stadio tale da giustificare oggettivamente il logico affidamento nella conclusione del contratto;

- che una delle parti abbia interrotto tali trattative eludendo le ragionevoli aspettative dell’altra, la quale ha confidato nel perfezionamento dell’accordo ed è stata indotta a sostenere spese o a rinunciare ad occasioni più favorevoli;

- che il comportamento della parte inadempiente sia stato determinato, se non da malafede, almeno da colpa, e non sia quindi assistito da un giusto motivo.

Il recesso ingiustificato dalle trattative, fonte di responsabilità, può in particolare ravvisarsi anche nei casi in cui l’amministrazione adduce ragioni conosciute o conoscibili già al momento iniziale del confronto/approccio o oppone profili ostativi a lei noti da tempo e da lei sempre ritenuti irrilevanti, ovvero invoca motivi di cui ha reso edotta l’altra parte con particolare ritardo e solo perché formalmente sollecitata. Nel caso in cui l’amministrazione avvii e perseveri nelle trattative senza verificare diligentemente la sussistenza delle condizioni necessarie per la costituzione del rapporto – generando nella parte privata un ragionevole affidamento nella legittimità della procedura – resta leso il diritto alla libertà negoziale della parte stessa procurando ad essa un danno ingiusto, e tale forma di responsabilità comporta l’obbligo del risarcimento del danno (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. I quater, 4/7/2007, n. 5993).

Deve, dunque, ritenersi che il contegno dell’amministrazione, apprezzato nella sua globalità, abbia suscitato in capo alla parte privata il ragionevole convincimento circa la favorevole conclusione di un iter procedimentale già positivamente avviato, poi repentinamente e definitivamente paralizzato per effetto della rideterminazione del Comune stesso.

L’Ente locale ha intrapreso un’attività nella quale l’esercizio della tradizionale discrezionalità amministrativa si è sviluppato secondo un modello concordato: con la previsione dei moduli pattizi, si ammette in sostanza che una prerogativa tipica dei soggetti pubblici – quale la discrezionalità amministrativa – possa essere “contrattata”, ossia divenga oggetto di negoziazione con i privati nella ricerca di un ampio consenso sulle scelte, ed in particolare sul contenuto, sulle modalità, e sui tempi di esercizio di esse.

Mettendo a fuoco tale innovazione, si deve rilevare che la funzione amministrativa mantiene il proprio connotato principale e continua ad esprimersi nella cura concreta degli interessi pubblici: il fatto che l’amministrazione possa utilizzare lo strumento consensuale in luogo del tradizionale provvedimento significa che, ferma restando l’essenzialità della finalità generale perseguita, possono variare i mezzi impiegati per raggiungerla.

Sotto il profilo della cura dell’assetto del territorio, è stato acutamente osservato che la sempre maggiore estensione – avallata dal legislatore regionale – del fenomeno della cd. “urbanistica contrattata” comporta, sotto il profilo delle scansioni procedimentali, un indubbio incremento dei momenti di concertazione tra i soggetti coinvolti nella programmazione, al punto che sembra venire in essere un’interlocuzione non dissimile da quella caratterizzante le trattative volte alla conclusione di un contratto (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 2/10/2003 n. 4503).

Nella fattispecie la prolungata relazione tra le parti è testimoniata dall’articolazione della vicenda, che ha contemplato una prima proposta riscontrata positivamente con prescrizioni e un’ulteriore conseguente fase istruttoria sfociata nella deliberazione di approvazione della proposta di variante al PRG.

Nel caso in esame si è in altri termini sviluppato un modulo consensuale attraverso le modalità tipiche della negoziazione privata, al fine di definire concordemente l’assetto di una porzione del territorio comunale.

Devono in proposito essere richiamate le conclusioni raggiunte in materia di tutela dell’affidamento creato in capo al privato che si relaziona con l’Ente pubblico: secondo tale ricostruzione, condivisa da una parte della giurisprudenza, la pubblica amministrazione – nell’ambito della propria attività istituzionale – non risponde unicamente a titolo di responsabilità aquiliana, ma fonte di responsabilità è altresì il c.d. “contatto sociale”, nell’ambito di una fattispecie che può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale pur se il fatto generatore non è il contratto (cfr. T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 3/4/2007, n. 1492).

Si tratta dei casi in cui, pur non preesistendo un vincolo negoziale, taluni soggetti instaurano rapporti non casuali ma qualificati dall’esistenza di obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi che sono emersi o sono esposti a pericolo in occasione del contatto stesso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2/9/2005, n. 4461).

Dopo l’entrata in vigore della L. 241/1990 in materia di procedimento amministrativo, si è imposta una nuova concezione dei rapporti tra cittadino ed amministrazione, in virtù della quale la pretesa alla regolarità dell’azione amministrativa va valutata secondo i canoni contrattuali di correttezza e buona fede. Il concetto di responsabilità contrattuale “da provvedimento” ricalcherebbe quello di obbligazione senza prestazione, ossia il modello dei c.d. obblighi di protezione: nasce l’idea di un rapporto che racchiude una serie indeterminata di prestazioni satellitari (accessorie o sussidiarie) rispetto a quella principale, tutte presidiate dalla tutela risarcitoria di cui all’art. 1218 del c.c. in aggiunta o in alternativa a quella aquiliana (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 26/11/2004, n. 2430).

In realtà, l’obbligazione che scaturisce dal contatto inevitabilmente provocato dall’attivazione procedimentale trova la sua speciale caratteristica nel fatto che, ove l’interesse sia pretensivo, ad esso non si correla il provvedimento finale inteso come “atto dovuto”, bensì come “atto possibile” in base alla disciplina vigente, alla cui osservanza il richiedente vanta quindi senz’altro un interesse legittimo.

Viceversa, a fronte degli obblighi comportamentali di trasparenza e correttezza imposti all’amministrazione dalla L. 241/1990 si correlano, in direzione opposta, veri e propri diritti soggettivi i quali – ove siano lesi – possono far incorrere il soggetto pubblico in una responsabilità di stampo contrattuale. Si è così enucleata la c.d. responsabilità da atto legittimo – che richiama quella “da atto lecito” di conio civilistico – provocata da un comportamento scorretto dell’amministrazione e che prescinde dall’illegittimità del provvedimento finale (Corte di Cassazione, sez. III civile, 22/1/1999, n. 589).

Si tratta allora di capire se il contegno mantenuto dall’amministrazione comunale di Porto Recanati nella vicenda in esame abbia o meno generato un ragionevole affidamento nella positiva conclusione del procedimento e, conseguentemente, nel raggiungimento degli obiettivi programmati, consistenti nella trasformazione dell’area di proprietà in area edificabile.

Ebbene, considerato lo svolgimento degli eventi, il tenore delle deliberazioni adottate dal Consiglio comunale nonché le attività espletate dal privato, si ritiene che il comportamento del Comune abbia inequivocabilmente contribuito a convincere la Coneroblu S.r.l. della condivisione della scelta urbanistica, della concreta fattibilità dell’intervento e in definitiva dell’intenzione di approvare la variante al PRG.

In proposito si richiama la dinamica degli eventi già puntualmente enunciata nella descrizione del fatto, con la presentazione della proposta di variante da parte del privato e la decisione dell’Ente di farla propria. È evidente che il privato ha maturato – se non la certezza – la logica opinione di un esito positivo delle trattative intraprese con l’Ente, sviluppate al punto da assumere anche talune spese, e tale convincimento è stato ulteriormente avvalorato dai pareri conformi espressi dalle altre amministrazioni interessate.

L’affıdamento generato nel privato appare, in definitiva, idoneo a sorreggere una pretesa risarcitoria.

Tornando alla fattispecie esaminata, va rilevato che il comportamento del Comune di Porto Recanati è anche inquadrabile nell’alveo della responsabilità per lesione di interessi prodotta da un atto amministrativo illegittimo.

Infatti, la Coneroblu S.r.l. potrebbe anche contestare l’illegittimità dell’eventuale provvedimento di annullamento in autotutela della deliberazione C.C. n. 63/2013, oltre alla violazione dei doveri di correttezza e buona fede incombenti sull’Ente pubblico, il quale avrebbe assunto un contegno idoneo a suscitare nella sfera del privato un convincimento qualificato, poi frustrato da un ingiustificato ripensamento.

Ai sensi dell’art. 21-nonies L. n. 241/1990 l’annullamento in via di autotutela del provvedimento amministrativo illegittimo può essere disposto ove sussistano le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. La norma, come è noto, è stata introdotta con l. 11 febbraio 2005 n. 15 e recepisce regole pacifiche emerse dalla precedente elaborazione giurisprudenziale (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 17/7/2002, n. 3997; T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 5/4/2013, n. 340).

Un annullamento dell’atto in autotutela è legittimo solo ove supportato da un interesse pubblico specifico, distinto dal mero interesse al ripristino della legalità, che ad un giudizio di comparazione prevalga sull’interesse del privato al mantenimento dell’atto stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 20/9/2012 n. 4997).

Pertanto la comparazione dell’interesse privato con quello pubblico è regola assoluta, la quale “non tollera eccezioni di sorta, per quanto rilevante possa essere l'interesse pubblico a salvaguardia del quale l'autotutela viene in concreto esercitata”.

Nella fattispecie in esame, dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota del 16/10/2014 si evince che l’adottando provvedimento di annullamento autotutela non è sorretto da alcun interesse pubblico specifico distinto dal mero interesse al ripristino della legalità, né, in ogni caso, risulta ipotizzabile una prevalenza di tale interesse rispetto al sacrificio imposto al privato.

Di talché, si ritiene che la vicenda possa essere ricostruita sia nei termini di un illecito precontrattuale, che di illecito da provvedimento illegittimo.

Passando alla quantificazione del danno, va anzitutto chiarito che, in linea generale, nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale il pregiudizio risarcibile va circoscritto nei limiti dell’interesse negativo, costituito dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della stipulazione del contratto e dalla perdita di ulteriori occasioni per la conclusione di affari ugualmente o maggiormente vantaggiosi. Vanno, di contro, esclusi dal novero del risarcimento i danni che si sarebbero evitati e i vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (Cons. Stato, sez. IV, 4/10/2007 n. 5179; Corte di Cassazione, sez. I civile, 29/9/2005 n. 19024). Non è, quindi, risarcibile, il mancato guadagno dell’utile d’impresa che, tuttavia, potrebbe trovare ugualmente ristoro sotto il profilo della responsabilità da adozione di provvedimento illegittimo.

Per quanto riguarda l’elemento soggettivo, si osserva che la giurisprudenza comunitaria (C. Giust. 14/1/2004 C-275/03) considera contrarie all’art. 2 par. 1 lett. c) della direttiva 21/12/1989 n. 89/665/CEE le norme nazionali che impongono al danneggiato di dare dimostrazione della colpa o del dolo dell’amministrazione. Deve, infatti, essere garantito con precedenza su ogni altra posizione il diritto del danneggiato a conseguire un effettivo risarcimento del danno.

I temperamenti all’onere della prova concessi dai giudici nazionali non sono considerati sufficienti ad assicurare un efficace e pronto ristoro del danno (cfr. TAR per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, 19/4/2007, n. 398). Sotto altro profilo è stato rilevato che dalla qualificazione della responsabilità come “da contatto” – caratterizzata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento – discendono importanti corollari in ordine alla disciplina concretamente applicabile con riguardo, tra l’altro, all’onere della prova dell’imputazione soggettiva: ne consegue che l’accertata illegittimità dell’atto ritenuto lesivo dell’interesse del cittadino rappresenta, nella generalità dei casi, indice presuntivo della colpa della pubblica amministrazione, alla quale incombe l’onere di provare la sussistenza di un errore scusabile (Cons. Stato, sez. V, 6/8/2001, n. 4239; T.A.R. Veneto, sez. I, 19/1/2009 n. 87).

In ogni caso, lo snodo unidirezionale dell’attività dell’amministrazione nella fattispecie – protrattosi per oltre un anno – dà conto di una negligenza o quanto meno di un’evidente trascuratezza nella protrazione delle trattative ad uno stadio così avanzato, senza che il contegno risulti in qualche modo giustificato da circostanze imprevedibili.

In applicazione di tali principi spetterebbe alla Coneroblu S.r.l. anzitutto il ristoro di tutte le spese – conseguenza immediata e diretta del contegno mantenuto dall’Ente – sostenute fino al momento del revirement dell’amministrazione (danno emergente).

Il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale, dunque, comprenderà le spese sostenute dall’impresa (danno emergente), oltre che la perdita di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante).

Rispetto al quantum corrisposto, il debito deve ritenersi di valore e non di valuta (T.A.R. Veneto, sez. I, 15/3/2006 n. 602; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 8/7/2004 n. 4921), con l’ulteriore conseguenza che, per un verso, gli interessi legali non decorrono dalla domanda, ma dalla data dell’illecito e, per altro verso, il riconoscimento della rivalutazione monetaria secondo gli indici ISTAT si sottrae, in via di principio, alla regola posta dall’art. 1224, comma 2, del c.c. (Corte di Cassazione, sez. I civile – 29/4/1999 n. 4299).

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2) Responsabilità dei dipendenti e dell’organo consiliare del Comune.

Si passa all’esame dei profili di responsabilità in cui possono incorrere i dipendenti e i consiglieri comunali che hanno posto in essere la condotta da cui è generato il danno arrecato al privato.

Se al rapporto di servizio e alle pubbliche funzioni l’evento dannoso si riconnette, non si tratta di responsabilità civile, ma di responsabilità amministrativa, che è responsabilità, non di carattere penale, del Sindaco, Assessore, Consigliere comunale verso il Comune per azioni od omissioni compiute nell’esercizio delle loro funzioni, in violazione di obblighi relativi al particolare status di amministratori degli Enti pubblici.

La responsabilità amministrativa degli amministratori comunali si colloca nel quadro del regime delle responsabilità giuridiche che, diversamente da quella politica, si fonda sulla violazione di norme giuridiche, quale soggezione agli effetti reattivi dell’ordinamento, per l’inadempimento di un dovere coercibile (art. 93, comma 1, del T.U.E.L.).

Essa si distingue in «responsabilità amministrativa disciplinare» e «responsabilità amministrativa patrimoniale».

La prima, indipendentemente dal danno patrimoniale, comporta sanzioni disciplinari afflittive, erogate dall’Autorità amministrativa nell’esercizio della potestà a questa spettante per lo speciale status di supremazia insito nel rapporto di servizio, e ricorre, nonostante la mancanza di un vero e proprio vincolo di gerarchia, anche nei confronti del Sindaco, dell’Assessore e del Consigliere.

Hanno, infatti, carattere di sanzione disciplinare taluni provvedimenti come la sospensione del Sindaco disposta con decreto del Presidente della Repubblica per gravi motivi di ordine pubblico e per reiterata violazione degli obblighi di legge, l’inibizione all’esercizio delle funzioni di Ufficiale di governo, la decadenza di Assessori e di Consiglieri per mancato intervento alle sedute, lo scioglimento del Consiglio disposto con decreto del Presidente della Repubblica per gravi motivi di ordine pubblico o persistente violazione di obblighi di legge, o per i reati previsti dalla legge n. 646/1982 (art. 142 del T.U.E.L.).

La responsabilità amministrativa patrimoniale si ha quando dall’illecito comportamento degli amministratori od impiegati sia derivato un danno all’Ente, che comporta l’obbligo del risarcimento. Pur fondandosi sui secolari principi elaborati dalla dottrina privatistica, non può identificarsi con quella civile (ossia con quella verso i terzi), trattandosi di una responsabilità, di diritto pubblico, regolata ex jure singulari, mentre la responsabilità civile è responsabilità di diritto privato ex jure communi.

Nel sistema giuscontabilistico, non solo italiano, ma di tutti gli Stati europei, l’esigenza di tutela della finanza e dei beni pubblici ha portato a rivestire un’Amministrazione tipicamente patrimoniale dalle particolari garanzie cui è condizionato il pubblico potere. Ne deriva che chi gestisce le cose pubbliche, riscuotendo entrate ed erogando spese, è soggetto al particolare rapporto per l’esercizio della funzione contabile (art. 93, comma 2, del T.U.E.L.).

A ciò si aggiunge la responsabilità inerente alle funzioni proprie di gestione dell’Amministratore, allorché questi operi come ordinatore di spese, in relazione alla rigorosa tutela dell’equilibrio del bilancio ed agli effetti finanziari di vari provvedimenti amministrativi il cui procedimento di formazione e di esecuzione è disciplinato tassativamente dalla legge e dal regolamento.

La responsabilità amministrativa generale in senso stretto è quella nella quale incorrono gli amministratori e i dipendenti dei Comuni, delle Province e dei relativi Consorzi i quali, nell’esercizio delle loro funzioni, con dolo o colpa grave, arrechino danno a contenuto patrimoniale, cioè con diminuzione di patrimonio, ai predetti enti.

L’estremo del dolo o della colpa grave costituisce sempre uno degli elementi necessari per aversi l’azionabilità dinanzi al giudice ordinario per responsabilità jure communi degli amministratori degli enti locali. Ma si tratta di responsabilità diversa da quella attribuita alla cognizione del giudice contabile.

In particolare, la colpa grave si concreta in una situazione di macroscopica contraddizione tra il comportamento tenuto nella specifica circostanza dal pubblico dipendente e il minimum di diligenza imposto dal rapporto di servizio, in relazione alle mansioni, agli obblighi e ai doveri di servizio (cfr., ex multis, Corte dei Conti, Sez. III centrale, 14/12/2010, n. 848; Corte dei Conti, Sez. I centrale, 25/10/2006, n. 213; 4/8/1999, n. 246/A).

Sussiste danno erariale – ad esempio - nell’ipotesi in cui un Comune, avendo omesso di trasformare in via definitiva un’occupazione provvisoria di suolo privato, sia stato condannato dal giudice civile a risarcire il proprietario di detto suolo (Corte dei Conti, giurisprudenza costante: vedasi, fra le altre Sez. II centrale, 12 novembre 2002, n. 340/A).

Ciò esposto, la prima riflessione che risulta opportuno elaborare con riferimento al caso di specie è quella concernente la tipologia di danno di cui può essere chiesto il risarcimento.

Orbene, nella fattispecie in esame, ci si trova di fronte a un caso di possibile azione di rivalsa esperita dalla competente Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, nei confronti dei consiglieri comunali, del Segretario Generale e del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune di Porto Recanati, al fine di conseguire l’indennizzo dei danni da quest’ultimi arrecati alla Coneroblu S.r.l., al cui risarcimento l’Ente potrebbe essere condannato dal giudice amministrativo.

Costituisce invero danno all’erario la totale reintegrazione del patrimonio dei privati, nonché il pagamento delle spese e interessi legali, posti a carico del Comune, danno che mai si sarebbe verificato qualora i suddetti soggetti avessero con cura e diligenza eseguito le proprie attività in assoluta conformità con le norme di legge.

In altri termini, dal comportamento negligente, omissivo e incurante dei medesimi amministratori e dipendenti della PA deriverebbe un evidente pregiudizio economico a tutti i componenti la collettività amministrativa, i quali si sono così visti ingiustamente sottrarre delle risorse economiche che avrebbero potuto essere utilizzate diversamente in investimenti convenienti e vantaggiosi per l’intera collettività.

Ne consegue che, nel caso de quo, il danno è riconducibile alla fattispecie del danno erariale c.d. indiretto, ovvero del danno cagionato a terzi da amministratori o dipendenti della pubblica amministrazione e che quest’ultima, in ottemperanza ad una sentenza di condanna, sarebbe tenuta risarcire.

Siffatta tipologia di danno si distingue dal danno erariale diretto che, invece, si sostanzia in un danno direttamente procurato dai funzionari o dipendenti pubblici al patrimonio della pubblica amministrazione o comunque - secondo un orientamento che è andato consolidandosi in giurisprudenza negli ultimi anni - a beni appartenenti all’intera collettività che in quanto tali presentano un interesse pubblico.

Chiaramente, trattandosi appunto di danno erariale c.d. indiretto, quest’ultimo diventa attuale soltanto ed esclusivamente a decorrere dal passaggio in giudicato della relativa sentenza di condanna.

A tal proposito il giudice contabile, richiamandosi a precedenti pronunce delle Sezioni riunite della Corte dei Conti, ha espressamente affermato che “nel momento in cui passa in giudicato la sentenza di condanna dell’amministrazione (il cui soggetto ha danneggiato il terzo) ... diviene certo liquido ed esigibile il debito dell’amministrazione pubblica nei confronti del terzo danneggiato”, col che “il pagamento del debito costituisce comportamento dovuto da parte dell’ente pubblico, il quale non può sottrarsi se non commettendo un illecito”, giacché il debito è entrato “come elemento negativo nel patrimonio dell’ente causandone il depauperamento” (cfr. Corte dei Conti, sezioni riunite, sent. n. 5/QM/2007 del 19/7/2007 e n. 7/QM/2000 del 24/5/2000).

Dall’altro canto, ci sembra del tutto corretto - se non altro per ragioni dettate da esigenze di completezza di esposizione - far altresì presente come l’impostazione che le pronunce sopra citate hanno voluto seguire, per quanto costituisca, come innanzi esposto, un consolidato orientamento giurisprudenziale, non sia accettata in maniera univoca dall’intera giurisprudenza amministrativa.

In particolare, i giudici del Consiglio di Stato hanno, tramite differenti pronunce, rilevato come l’attualità del danno erariale c.d. indiretto sia riconducibile non già al momento del passaggio in giudicato della sentenza, bensì alla circostanza del pagamento di quanto dovuto in ottemperanza ad una sentenza provvisoriamente esecutiva od addirittura ad una circostanza precedente, quella cioè del riconoscimento esplicito del debito da parte dell’ente (cfr. Cons. Stato, sez. III centrale, sent. n. 503/A del 31/12/2007).

Ne consegue che, all’esito dell’eventuale giudizio risarcitorio instaurato dalla Conoroblu S.r.l. - o persino prima di esso – gli amministratori e i dipendenti del Comune di Porto Recanati che, con dolo o colpa grave, sono stati responsabili della mancata definizione della procedura di approvazione della variante al P.R.G. di cui trattasi potrebbero essere sottoposti ad azione di responsabilità amministrativa del danno erariale c.d. indiretto.

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Conclusioni

La conclusione del procedimento avviato per l’annullamento in autotutela della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013 avente ad oggetto “Approvazione accordo procedimentale relativo alla Variante urbanistica area del Burchio”, con la conseguente non approvazione definitiva della suddetta variante, può plausibilmente comportare l’avvio, da parte della Coneroblu S.r.l., di un’azione giurisdizionale di annullamento della adottanda determinazione in autotutela, con contestuale domanda risarcitoria per responsabilità precontrattuale e da adozione di provvedimento illegittimo.

La competente Procura regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti, potrebbe avviare un’azione di responsabilità amministrativa, per danno erariale c.d. indiretto, nei confronti dei consiglieri comunali, del Segretario Generale e del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune di Porto Recanati, al fine di conseguire l’indennizzo dei danni da quest’ultimi arrecati alla Coneroblu S.r.l., al cui risarcimento l’Ente potrebbe essere condannato dal giudice amministrativo.

Del che è parere.

(Avv. Prof. Federico Tedeschini)

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