IL PARERE DEL PROFESSOR LORENZOTTI

Riceviamo a pubblichiamo dalla segreteria del PD Porto Recanati il parere in merito alla vicenda Burchio del Professor Lorenzotti (Università di Camerino):

Prof. Fabrizio Lorenzotti

Professore di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Camerino

Via Morrotto, n. 17 - 62032 Camerino (MC)

COD. FISC. LRN FRZ 47C07 B474N

                                                                     

Spett.le Partito Democratico

di Porto Recanati,

Via San Giovanni Bosco, n. 8

62017 PORTO RECANATI (MC)

OGGETTO: Sulle vicende urbanistiche riguardanti l’area del Burchio e sull’avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela della delibera del Consiglio comunale n. 63/2013.

1. Svolgimento delle vicende urbanistiche riguardanti l’area del Burchio. -  

a) La Provincia di Macerata, con determina dirigenziale n. 208 del 23 dicembre 2013 (Dirigente del Settore IX – Gestione del Territorio, Servizio Assetto idrogeologico), avente ad oggetto “Art. 89 DPR 380/2001. Espressione favorevole con prescrizioni alla variante al PRG del Comune di Porto Recanati – area turistica località Burchio”, esaminata, ai sensi dell’art. 89 del DPR 380/2001, la documentazione trasmessa dal Comune di Porto Recanati, riguardante la variante al PRG – area turistica località Burchio, esprime parere favorevole con prescrizioni;

b) Il Consiglio comunale di Porto Recanati, nella seduta del 30 dicembre 2013, discute contemporaneamente, ma con votazioni separate, due punti iscritti all’ordine del giorno: "Approvazione accordo procedimentale relativo alla variante urbanistica area del Burchio" e "Variante ordinaria al PRG località Burchio: Adozione ex art. 26 L.R. 34/92";

c) La deliberazione consiliare n. 63/2013 "Approvazione accordo procedimentale relativo alla variante urbanistica area del Burchio" ha il seguente esito: dopo le dichiarazioni di voto, ma prima della votazione si assentano dall'aula 6 consiglieri; i 9 consiglieri presenti votano favorevolmente all’unanimità la delibera;

d) Anche la deliberazione consiliare n. 64/2013 "Variante ordinaria al PRG località Burchio: Adozione ex art. 26 L.R. 34/92" ha l’identico esito: dopo le dichiarazioni di voto, ma prima della votazione si assentano dall'aula 6 consiglieri; i 9 consiglieri presenti votano favorevolmente all’unanimità la delibera;

 e) La variante urbanistica area del Burchio è stata sottoposta alla procedura di VAS (Valutazione ambientale strategica), ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 152/2006 e ss.mm., conclusa con l’emissione da parte della Provincia di Macerata, Settore IX Gestione del Territorio, della determina dirigenziale n. 69 del 3 aprile 2014, con la quale è stato espresso parere motivato positivo con prescrizioni;

f) Successivamente, con deliberazione consiliare n. 7 dell’8 aprile 2014 “Adozione ai sensi dell'articolo 26 L.R. 34/1992, variante al piano regolatore generale comparto parco del Burchio. Esame osservazioni”, il Consiglio comunale esamina e respinge distintamente le 9 osservazioni presentate, con 9 voti favorevoli e 7 voti contrari. Anche la decisione definitiva ha il medesimo esito. Con la decisione definitiva, vengono respinte le osservazioni presentate e viene definitivamente adottato ai sensi dell'art. 26 della L.R. 26/1992 e s.m.i., la proposta di variante al PRG per l'area turistica in località Burchio;

g) La Provincia di Macerata, con deliberazione di Giunta n. 202 del 15 luglio 2014, esprime il parere di conformità, ai sensi degli artt. 3, lettera a), e 26, comma 4, della L.R. n.34/1992, sulle deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati n. 64/2013 (adozione) e 7/2014 (adozione definitiva) riguardanti la Variante ordinaria al PRG nuova area turistica località Burchio, condizionatamente all’adeguamento, ai sensi dell’art. 26, comma 6, L.R. 34/1992, ai rilievi formulati con il suddetto parere;

h) Con nota del 16 ottobre 2014, il Segretario generale del Comune, in qualità di facente funzione del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune stesso, comunica alla Società Coneroblu s.r.l., ai sensi degli artt. 7 e seguenti legge 241/1990, l’avvio del procedimento “per l’annullamento in autotutela amministrativa della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013 avente ad oggetto “Approvazione accordo procedimentale relativo alla Variante urbanistica area del Burchio".

In particolare, ad avviso della suddetta nota, la deliberazione consiliare n. 63/2013 risulterebbe inficiata dai seguenti vizi di legittimità:

“1) previsione dell’accordo di pianificazione per la determinazione del contenuto del PRG in assenza di una norma di legge che lo preveda e in violazione dell’art. 13 legge 241/90;

2) mancata valutazione e comunque difetto di motivazione in ordine allo specifico interesse pubblico di tipo urbanistico alla stipula dell’accordo di pianificazione ed alla inesistenza di ordinari strumenti alternativi per ottenere i medesimi vantaggi conseguiti con l’accordo di pianificazione, in violazione dell’art. 11 Legge 241/90;

3) mancata misurazione e valutazione dei valori economici dell’operazione negoziale in violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa;

4) violazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima concorrenzialità nella scelta dell’operatore privato con cui concludere l’accordo urbanistico;

5) previsione dell’accordo di pianificazione in pregiudizio dei diritti dei terzi in violazione dell’art. 11 legge 241/90”.

2. Sulla contestazione del preteso primo vizio di legittimità: “previsione dell’accordo di pianificazione per la determinazione del contenuto del PRG in assenza di una norma di legge che lo preveda e in violazione dell’art. 13 legge 241/90”.

La contestazione è priva di fondamento.

Innanzitutto, è necessario chiarire un elemento essenziale: l’accordo procedimentale non ha sostituito le normali e ordinarie procedure di variante urbanistica.

Come riferito nel precedente paragrafo 1, il Consiglio comunale, con la deliberazione n. 64/2013, ha adottato ai sensi dell’art. 26 della L.R. 34/1992 la "Variante ordinaria al PRG località Burchio.

La variante urbanistica area del Burchio è stata sottoposta alla procedura di VAS, conclusa con l’emissione da parte della Provincia di Macerata, Settore IX Gestione del Territorio, della determina dirigenziale n. 69 del 3 aprile 2014, con la quale è stato espresso parere motivato positivo con prescrizioni.

Successivamente, il Consiglio comunale, con deliberazione n. 7/2014, ha esaminato e respinto le osservazioni presentate e ha adottato definitivamente la Variante al PRG per l'area turistica in località Burchio.

Infine, la Provincia di Macerata, con la deliberazione di Giunta n. 202/2014, ha espresso il parere di conformità, ai sensi degli artt. 3, lettera a), e 26, comma 4, della L.R. n.34/1992, sulle deliberazioni del Consiglio comunale di Porto Recanati n. 64/2013 (adozione) e 7/2014 (adozione definitiva) riguardanti la Variante ordinaria al PRG nuova area turistica località Burchio, condizionatamente all’adeguamento, ai sensi dell’art. 26, comma 6, L.R. 34/1992, ai rilievi formulati con il suddetto parere.

Infatti, in base al testo dell’accordo procedimentale, art. 6- Obblighi generali

“1- Le parti danno espressamente atto che il presente accordo si colloca in una fase preliminare alla adozione ed approvazione alla variante al PRG.

2. Come si è sopra indicato, è obbligo del Comune redigere e portare all'esame del competente organo consiliare, ai fini dell'approvazione nelle forme di legge, una variante parziale allo strumento urbanistico generale vigente, ai sensi ex articolo 26 della Legge Regionale 34/92.

Esula dagli obblighi qui assunti dal Comune qualsiasi evento od atto che possa arrestare o modificare la proposta di variante, essendo le relative determinazioni di competenza dell' organo consiliare e della Provincia.

Parimenti esula da ogni responsabilità del Comune I'eventuale vittoriosa impugnazione della variante di che trattasi, una volta approvata, avanti ai competenti organi giurisdizionali.

3- In conseguenza la parte privata rinuncia sin d'ora ad ogni azione (ivi compresa quella di risarcimento danni) per la mancata approvazione della variante o per la sua modifica sostanziale per effetto di determinazioni degli organi del Comune e delle Pubbliche amministrazioni che, per legge, interverranno nel procedimento o per I' annullamento della variante al PRG in sede giurisdizionale, da qualsiasi ragione originata”.

Pertanto, come sopra accennato, l’accordo procedimentale non ha minimamente alterato le ordinarie procedure urbanistiche di variante.

In secondo luogo, l’accordo procedimentale è previsto dall’art. 11 della legge 241/1990 e si applica pacificamente anche alle varianti urbanistiche.

Per Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 gennaio 2013, n. 81, la convenzione urbanistica, è uno strumento che, per costante giurisprudenza, rientra nella categoria degli accordi procedimentali previsti dall'art. 11 della 7 agosto 1990, n. 241 (cfr. per tutte Cons. Stato, Sez. IV, 2 febbraio 2012, n. 616; Cassazione, Sezioni Unite, 9 marzo 2012, n. 3689).

Ugualmente per Consiglio di Stato, Sez. V, 26 ottobre 2011, n. 5711, le convenzioni urbanistiche ricadono nell’art. 11 della legge 241/1990.

Per Cassazione, Sezioni unite, 3 ottobre 2011, n. 20143, in tema di convenzioni di lottizzazione - che appartengono alla più generale categoria delle convenzioni urbanistiche, volte cioè all'urbanizzazione di aree non urbanizzate -, queste Sezioni unite hanno affermato che spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione della controversia, promossa dal privato nei confronti del Comune, avente ad oggetto l'adempimento o, in subordine, la risoluzione di tale tipo di convenzione, detta giurisdizione trovando fondamento proprio nel menzionato legge n. 241 del 1990, art. 11, comma 5.

Per TAR Liguria, Sez. I, 5 luglio 2011, n. 1055: sicuramente un'amministrazione può stipulare accordi integrativi o sostitutivi dei provvedimenti anche in materia urbanistica, rilevandosi al riguardo che la convenzione apposita è stata una degli archetipi sulla cui scorta s'è mosso il legislatore allorché introdusse la norma denunciata (si riferisce all’art. 11 della legge 241/1990).

TAR Puglia, Bari, Sez. III, 24 gennaio 2014, n. 85, osserva che la ricorrente aveva chiesto al Comune di Modugno di procedere alla nuova pianificazione dell'area di proprietà, con attribuzione della destinazione residenziale di tipo B1 di completamento, coerentemente con la tipizzazione risultante dalla tavola 6.2 A del P.R.G. del Comune di Modugno e con la naturale vocazione della zona (residenziale abitata), servita da adeguate urbanizzazioni primarie e secondarie. Il Collegio deve rilevare, come peraltro esposto in fatto dalla stessa ricorrente, che il Comune di Modugno, con nota dirigenziale prot. n. 31609 del 3 luglio 2012, ha dato riscontro alla istanza del 22 giugno 2012, con la quale la sig.ra Pe. aveva chiesto al Comune di Modugno di procedere alla nuova pianificazione dell'area di sua proprietà per cui è causa, comunicandole l'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 8 della legge n. 241 del 1990.

Inoltre nella medesima nota l'ente locale ha dato atto che parte ricorrente ha anche chiesto "Ai sensi dell'art. 11 della L. 241/90, in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell'art. 10 della L n. 241/90, di concludere con l'Amministrazione procedente. accordi procedimentali e provvedimentali;" ed ha "ritenuto doversi procedere all'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 - L. 241/1990 per l'espletamento delle verifiche richieste e l'adozione degli eventuali adempimenti consequenziali;".

Per TAR Campania, Salerno, Sez. I, 9 maggio 2014, n. 908, le convenzioni urbanistiche rientrano nell’art. 11 della legge 241/1990.

Per TAR Emilia – Romagna, Bologna, Sez. I, 21 marzo 2014, n. 306, va osservato in linea di diritto che la convenzione di lottizzazione è inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento, in quanto costituisce l'esercizio consensuale di un potere pianificatorio che sfocia in un progetto ed in una serie di disposizioni urbanistiche generanti obbligazioni od oneri, rese pubbliche attraverso la trascrizione, che si impongono anche agli aventi causa dal lottizzante in forza della loro provenienza e della funzione sostitutiva (Cons. Stato Sez. IV, Sent. 21.1.2013, n. 324). Agli stessi, come previsto all'art. 11, comma secondo, della 7 agosto 1990 n. 241, si applicano i principi civilistici in materia di obbligazioni e contratti, per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica (cfr. Cass.civ. Sez. Unite, 1 luglio 2009, n. 15388; Cons. Stato Sez. IV, Sent. 21.1.2013, n. 324, 2.2.2012, n. 616, 2.8.2011, n. 4576).

Per Consiglio di Stato, Sez. IV, 1 luglio 2014. n. 3295 Invero, il rimedio contrattuale, di cui all'art. 1453 c.c., non appare incompatibile con la definizione delle convenzioni di lottizzazione in termini di accordo procedimentale e non di contratto.

TAR Toscana, Sez. I, 20 febbraio 2014, n. 329, si pronuncia su un caso in cui il Comune di Pistoia, con delibera consiliare n. 162/2008, ha approvato un accordo procedimentale ex art. 11 della legge n. 241/1990. Con tale accordo (definito dalle parti intesa preliminare condizionata al suo recepimento negli strumenti di pianificazione comunale) l'Ente si è impegnato ad avviare il procedimento di adozione del piano di lottizzazione in variante al piano strutturale (il piano strutturale è sostanzialmente l’equivalente del PRG marchigiano) ed entrambe le parti hanno dato atto che il regolamento urbanistico, di prossima adozione, non avrebbe comunque potuto contenere alcuna previsione edificatoria per i lotti in argomento sino all'approvazione della variante al piano strutturale. Le parti hanno però concordato che, qualora l'approvazione della variante del piano strutturale fosse intervenuta prima dell'approvazione del regolamento urbanistico, il Comune avrebbe inserito in itinere la previsione edificatoria nel regolamento medesimo. L'Amministrazione ha adottato il regolamento urbanistico con delibera consiliare n. 35/2010 e, con atto consiliare n. 280/2010, ha avviato il procedimento di variante del piano strutturale e del regolamento urbanistico mediante accordo di pianificazione.

Il regolamento urbanistico è stato infine approvato con delibera consiliare n. 35/2013, la quale ha classificato le aree parte ad aree agricole multifunzionali con valenza ambientale, e parte a parchi urbani e giardini pubblici, confermando quindi il regime di inedificabilità introdotto dal piano strutturale.

TAR Piemonte, Sez. I, 10 maggio 2013, n. 600, si pronuncia su una fattispecie in cui la Provincia di Asti, il Comune di Asti e il Cross Club Asti hanno sottoscritto una "Convenzione urbanistica e accordo procedimentale ex L. 241/90" in forza della quale, tra l’altro:

- il Cross Club si è obbligato a sostenere le spese di competenza del Comune per la redazione di ogni atti inerenti i procedimento di Valutazione Ambientale Strategica (VAS) e di Valutazione di Incidenza connessi alla variante urbanistica;

- il Comune e la Provincia si sono impegnati a coordinare le procedure di VAS (relativa alla variante urbanistica) e di VIA (relativa all'impianto).

L'accordo procedimentale è stato approvato dalla Provincia con determinazione dirigenziale n. 3595/2011 e dal Comune con delibera di giunta n. 305/2011.

Il Segretario generale del Comune, nell’atto di avvio del procedimento per l’annullamento in autotutela amministrativa della delibera consiliare n. 63/2013, sempre nell’ambito del primo asserito vizio di legittimità, ha contestato anche la violazione dell’art. 13 della legge 241/1990.

Anche tale contestata violazione non ha fondamento e si può replicare sul punto con quanto affermato dalla Corte d’appello di Ancona, 27 maggio 2010, n. 363.

In quel giudizio gli appellanti avevano sostenuto che la tesi dell'applicabilità dell'art. 11 alle convenzioni di lottizzazione sarebbe smentita dalla L. n. 241 del 1990, art. 13, il quale, riferendosi alla partecipazione al procedimento amministrativo, esclude l'applicabilità delle norme del Capo 3^ all'attività della pubblica amministrazione diretta, tra l'altro, all'emanazione di atti di pianificazione e di programmazione. Deriverebbe da questa premessa che il piano di lottizzazione e la connessa convenzione, avendo la funzione di pianificare in modo particolareggiato l'assetto del territorio, non potrebbero fondare la giurisdizione del giudice amministrativo. Tale assunto non è assolutamente condivisibile. Ed, invero, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con orientamento costante (cfr., per tutte, Cass. Sez. Un. 25 maggio 2007, n. 12186), hanno chiarito che la convenzione di lottizzazione, stipulata a norma della L. n. 765 del 1967, e integrante uno strumento di pianificazione di tipo attuativo del PRG, rientra tra gli accordi sostitutivi del procedimento disciplinati dalla L. 7 agosto 1990, n. 241, art. 11, e che, in particolare, il comma 5 della citata norma devolve al giudice amministrativo la giurisdizione esclusiva sulle controversie relative alla formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi conclusi, nel pubblico interesse, dalla amministrazione con i soggetti privati, al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero - se previsto dalla legge - in sostituzione di questo.

Nella specie si configura una ipotesi di giurisdizione esclusiva amministrativa non correlata ad una determinata materia, bensì ad una determinata tipologia di atto, quale che sia la materia che ne costituisca oggetto. La giurisdizione del giudice amministrativo in materia di convenzioni di lottizzazione non si limita all'accertamento dell'inadempimento delle parti o all'esame delle rispettive istanze di adempimento ovvero di risoluzione - materia per la quale è pacifico che sussista detta giurisdizione, in relazione al principio secondo cui la cognizione circa l'adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione non può che spettare allo stesso Giudice competente a conoscere del provvedimento di concessione edilizia (Cass. S.U. n. 1763/2002) - ma si estende anche alla domanda di risarcimento dei danni, trattandosi di questione non attinente all'ambito della giurisdizione, ma solo all'estensione dei poteri del Giudice amministrativo (cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204).

Contrariamente a quanto asserito dall'appellante, quindi, la convenzione di lottizzazione rientra tra gli accordi procedimentali di cui alla L. n. 241 del 1990, art. 11, ed è pertanto devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo sia la domanda avente a oggetto la risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento della p.a., sia quella concernente la condanna di quest'ultima al risarcimento del danno (cfr., tra le più recenti, Consiglio Stato, sez. 4^, 22 gennaio 2010, n. 214; Cassazione civile, sez. un., 01 luglio 2009, n. 15388).

3. Sulla contestazione del preteso secondo vizio di legittimità: “mancata valutazione e comunque difetto di motivazione in ordine allo specifico interesse pubblico di tipo urbanistico alla stipula dell’accordo di pianificazione ed alla inesistenza di ordinari strumenti alternativi per ottenere i medesimi vantaggi conseguiti con l’accordo di pianificazione, in violazione dell’art. 11 Legge 241/90”,

e sulla contestazione del preteso terzo vizio di legittimità: “mancata misurazione e valutazione dei valori economici dell’operazione negoziale in violazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa”.

Le due contestazioni vengono qui esaminate congiuntamente, perché gran parte delle controdeduzioni che di seguito vengono mosse sulla prima, valgono anche per la seconda.

In sintesi, si può anticipare che tutte e due le contestazioni sono infondate, in quanto sia l’interesse pubblico alla stipula dell’accordo procedimentale, sia i valori economici dell’operazione sono stati attentamente e ripetutamente valutati.

Alle pagg. 2, 3 e 4 della deliberazione consiliare n. 63/2013, il Sindaco (all’epoca anche assessore all’urbanistica) elenca le ragioni di interesse pubblico a favore della variante e che possono essere così riassunte:

1) la necessità di scuotere la situazione di stasi derivante dalla crisi economica e finanziaria, consapevoli delle ricadute positive che la variante determinerà su tutto il tessuto cittadino;

2) la situazione di gravi inoccupazione e disoccupazione esistente nella città, soprattutto a carico dei giovani e delle imprese operanti nell’ambito dell’edilizia. Le persone operanti nell’edilizia sono completamente ferme per almeno il 90% e la crisi ha colpito in particolare le imprese più piccole e quindi quelle più locali;

3) gli studi di settore del turismo, indicano l’opportunità e la necessità di incrementare l’offerta turistica differenziata e l’offerta collinare rispetto a quella sul mare dove già esistono strutture.

Sulla base di questi presupposti, il Sindaco afferma che è stata esaminata con molta attenzione e con estrema cautela la richiesta della Società Coneroblu di realizzare una struttura di alto livello alberghiero, una volta acquisita l’intera area del Burchio dai precedenti proprietari.

Verso la fine di pag. 3 del verbale della deliberazione n. 63/2013, il Sindaco afferma:: “Già da sola, la realizzazione in (probabilmente è “di”) una struttura alberghiera di alto, altissimo livello a Porto Recanati, non può che sollevare il massimo interesse. La nostra Regione, attualmente ha solo due piccolissime strutture a 5 stelle: Villa Lattanzi a Torre di Palme vicino a Fermo, con 18 camere; Vittoria Hotel a Pesaro, nel centro città, con 27 camere. Strutture pur belle ma troppo piccole per accogliere un turismo estero che richiede standard elevati di servizio. La scarsa disponibilità ricettiva di alto livello rappresenta un problema alla politica di promozione turistica ed economica che la nostra Regione adopera”.

A pag. 28 la delibera  63/2013 riferisce:

“PRESO INOLTRE ATTO:

che la Società Conero Blu, si è impegnata alla realizzazione di alcune opere infrastrutturali indotte all’intervento, secondo le indicazioni dell’Amministrazione, meglio specificate nell’allegato atto;

Che il comune di Porto Recanati, ha come obiettivo primario la realizzazione di attrezzature pubbliche o di interesse pubblico, anche mediante l’ausilio di entrate derivanti da oneri di urbanizzazione indotta ex art. 33 c. 2 lett. b) della L.R. 34/92;

Che le opere di urbanizzazione indotta che riguardano opere pubbliche da realizzare su aree non comprese nella variante urbanistica da adottare vanno ad integrare il corredo urbanizzativo indicato dall’Amministrazione Comunale come necessarie per garantire una migliore viabilità, per l’aumento del carico di flusso veicolare ed il transito pedonale e ciclabile di questa zona del territorio comunale;

Che quindi la proposta pervenuta rientra nei presupposti di cui sopra, ed è stata attentamente valutata anche da un punti di vista sociale e soprattutto occupazionale, in momenti particolarmente delicati per l’economia locale e non solo;

Che a seguito di ciò l’Amministrazione Comunale, attraverso gli uffici competenti, dava avvio alla redazione di tale variante”.

Alla fine di pag. 28 e all’inizio di pag. 29, la delibera 63/2013 riferisce:

“RITENUTO inoltre che:

1. la suddetta variante riveste un interesse pubblico primario, per l’Amministrazione, sia per quanto riguarda la sistemazione dell’assetto ciclo pedonale di quella zona sia per la proposta di modifica dell’assetto complessivo, che regolarizza geometricamente il comparto in questione, risultando addirittura in decremento il carico urbanistico, da attuare attraverso l’Accordo Procedimentale ex art, 11 della legge 241/1990 e successive modificazioni e integrazioni, che prevede la definizioni di convenzioni stipulate tra i privati destinatari del provvedimento amministrativo e le Amministrazioni procedenti, nell’ambito di procedimenti già avviati, per il perseguimento dell’interesse pubblico;

2. nell’accordo procedimentale, rinviene la maggiore efficacia dello strumento consensuale rispetto a quello autoritativo che consente una composizione partecipata di eventuali contrasti in ordine alla ponderazione degli interessi compresenti;

3. la realizzazione di tale proposta di variante consentirà, da parte del Comune, di poter realizzare una serie di infrastrutture, mediante appunto oneri di urbanizzazione indotta, volti alla riqualificazione di alcune porzioni del territorio comunale, oltre che della medesima zone oggetto di intervento;

4. ai sensi dell’art. 13 del D.L.g.s. n. 267/2000, spettano al Comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell’assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico”.

Sempre a pag. 29 vengono richiamate le disposizioni di legge in materia, poi la delibera riferisce:

“VALUTATO pertanto l’interesse pubblico in concreto e, quindi, di dover provvedere nel merito”.

Il testo dell’accordo procedimentale (da metà di pag. 4 a pag. 6) rileva: che a fronte di tale variante la ditta proponente si impegna a realizzare:

l. un tratto di marciapiede completo di infrastrutture, quali fognatura, illuminazione pubblica, pavimentazione compresa la sistemazione della zanella stradale, il tutto secondo il progetto redatto dall'ufficio tecnico comunale;

2. un attraversamento pedonale e ciclabile dell'autostrada A 14, secondo il progetto redatto dall'ufficio tecnico e secondo le prescrizioni dell'ente proprietario della strada, specificando, tra l’altro, che, se la reali«azione dell'attraversamento dell’autostrada non sarà possibile, verrà individuata dal Comune un’opera diversa, di pari importo, la cui realizzazione sarà sempre a carico del proponente;

3. opere di urbanizzazione primaria, (fognature, reti elettriche, altro) che siano progettate e dimensionate in modo da consentire I'allacciamento delle reti esistenti relative al gruppo di case sparse poste a monte dell'area oggetto del progetto, secondo le indicazioni che i competenti uffici e l'ufficio tecnico vorrà impartire;

4. il parco per bambini, previsto nel progetto, dovrà essere di uso pubblico (regolamentato attraverso una convenzione tra privato e comune) anche nel caso che questo rientri nelle aree di verde pubblico, che la società proponente dovesse scegliere di monetizzare, mantenendone quindi la proprietà La gestione e manutenzione di questo spazio farà carico alla ditta proprietaria, o chi per questa, dell'intervento;

5. la Società Coneroblu infine si impegna a promuovere e sponsorizzare le attività sportive esistenti nel territorio di Porto Recanati ai fini del loro miglioramento e sviluppo educativo.

A pag. 6, 7 e 8 del testo dell’accordo procedimentale risulta, inoltre, quanto segue: “il Comune di Porto Recanati che si propone, come obiettivo primario della propria azione amministrativa, la realizzazione di attrezzature pubbliche o di interesse pubblico, anche mediante I'ausilio di entrate derivanti da oneri di urbanizzazione indotta ex art. 33 c. 2 lett. b) della L.R. 34/92, ritiene la presente proposta meritevole di accoglimento in quanto rispondente ad una serie di esigenze che di seguito si elencano:

- Potenziamento dell'offerta turistica di Porto Recanati con il successivo cambio di scala nel mercato internazionale da località con turismo prevalentemente famigliare a località più qualificata e prestigiosa;

- Ricaduta occupazionale, con manodopera ed imprese da reperire prioritariamente all'interno del territorio di Porto Recanati, sia durante le fasi di realizzazione delle urbanizzazioni e realizzazione degli edifici (calcolate in circa 120 persone per tre anni direttamente coinvolte, e di circa 160 unità relative all'indotto generato), sia per i futuri posti di lavoro a tempo indeterminato che la struttura richiederà per le varie mansioni e funzioni, con esclusione di quelle figure professionali necessarie per il funzionamento della struttura, che non saranno reperibili nel territorio di Porto Recanati;

- le opere di urbanizzazione indotta, che riguardano opere pubbliche da realizzare su aree comunali, andrebbero ad integrare il corredo urbanizzativo indicato dall'Amministrazione comunale in termini di presenza di attività turistiche e culturali:

- la proposta cui (? Di cui) si è discusso tra le parti è coerente con gli obiettivi di cui sopra: essa è stata attentamente valutata e risulta compatibile sotto il profilo urbanistico, ed accettabile sotto un profilo sociale e soprattutto occupazionale, tanto più in momenti particolarmente delicati per I'economia locale e nazionale quali quelli odierni;

- il presente accordo, pertanto, appare corrispondente a plurimi e rilevanti interessi per la collettività.

Dato atto che, quanto proposto:

- consente I'immediato avvio di interventi di urbanizzazione primaria e secondaria, di notevole urgenza a prescindere dall'iter procedurale della presente variante;

- consente l'attuazione di variante urbanistica senza I'inserimento di ulteriori volumetrie e superfici, anzi relativamente alle volumetrie si andrà in riduzione;

- consente l'acquisizione di rilevanti risorse per il Comune, per la realizzazione di opere pubbliche di potenziamento del sistema dei servizi e delle infrastrutture del sistema turistico culturale;

- consente al territorio comunale di confermare ed integrare la dotazione di strutture turistiche e culturali, che da sempre hanno fatto preferire Porto Recanati, ad un gran numero di turisti”

Da  metà di pag. 8 le precedenti premesse vengono trasfuse in una serie di disposizioni normative.

In base al comma 2 dell’art. 2 del testo dell’accordo procedimentale: “Le parti danno atto che sono a carico del proponente le seguenti opere di urbanizzazione indotta:

che sono, in sintesi:

l. un tratto di marciapiede completo di infrastrutture, quali fognatura, illuminazione pubblica, pavimentazione compresa la sistemazione della zanella stradale, il tutto secondo il progetto redatto dall'ufficio tecnico comunale;

2. un attraversamento pedonale e ciclabile dell'autostrada A 14, secondo il progetto redatto dall'ufficio tecnico e secondo le prescrizioni dell'ente proprietario della strada, specificando, tra l’altro, che, se la reali«azione dell'attraversamento dell’autostrada non sarà possibile, verrà individuata dal Comune un’opera diversa, di pari importo, la cui realizzazione sarà sempre a carico del proponente;

3. opere di urbanizzazione primaria, (fognature, reti elettriche, altro) che siano progettate e dimensionate in modo da consentire I'allacciamento delle reti esistenti relative al gruppo di case sparse poste a monte dell'area oggetto del progetto, secondo le indicazioni che i competenti uffici e l'ufficio tecnico vorrà impartire;

4. il parco per bambini, previsto nel progetto, dovrà essere di uso pubblico (regolamentato attraverso una convenzione tra privato e comune) anche nel caso che questo rientri nelle aree di verde pubblico, che la società proponente dovesse scegliere di monetizzare, mantenendone quindi la proprietà La gestione e manutenzione di questo spazio farà carico alla ditta proprietaria, o chi per questa, dell'intervento;

5. la Società Coneroblu infine si impegna a promuovere e sponsorizzare le attività sportive esistenti nel territorio di Porto Recanati ai fini del loro miglioramento e sviluppo educativo”.

In base all’art. 4- Obblighi delle parti private in sede di convenzione

1- La proprietà privata, è edotta che:

a- la variante al PRG di cui all'art. 2, impone, ai fini dell' urbanizzazione e dell' edificazione del comparto, la redazione ed approvazione di un piano attuativo e della relativa convezione ai sensi della LR n. 34/92;

b- condizione per l’approvazione del piano attuativo e della stipula della relativa convenzione è legata alla realizzazione delle opere in premessa indicate. In subordine, qualora le opere non fossero ancora realizzate, da parte del soggetto lottizzante o di altro soggetto che verrà nominato al momento della stipula, dovrà essere riconosciuta a favore del Comune quella somma relativa ai lavori sopra menzionati, con espressa previsione che I'obbligo verrà assolto, a scelta insindacabile del Comune, o mediante versamento diretto di tale somma alle casse comunali entro il termine di giorni 60 dal rilascio di ogni permesso che consenta la realizzazione delle volumetrie o mediante I' esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità di pari importo (indicate ed approvate dal Comune) da iniziare entro il termine di 30 giorni dal rilascio dei permessi di cui sopra.

2- In conseguenza essa parte privata si obbliga, per sé ed aventi causa:

- ad assumere in sede di convenzione I'obbligo di cui al sopra citato art. 4.1- lett. b;

- a depositare, unitamente alla stipula della convenzione annessa al piano attuativo, una polizza fideiussoria rilasciata a favore del Comune da parte di uno dei soggetti indicati nel successivo art. 5, per I' importo delle opere relative alle urbanizzazioni indotte, cosi come individuate dal progetto del Comune, se non ancora realizzate;

Ai fini del ragguaglio di corrispondenza del costo delle opere e dell'impegno economico in questa sede assunto, gli importi dei lavori saranno determinati con riferimento al Prezziario Regione Marche, in allora vigente, con l'applicazione di sconto del 10%, e tenuto conto anche delle spese tecniche (compresa eventuale progettazione, ove non redatta dal Comune), oneri di sicurezza ed imprevisti, al netto di IVA.

Nel testo della deliberazione consiliare n. 64/2013, avente ad oggetto: "Variante ordinaria al PRG località Burchio: Adozione ex art. 26 L.R. 34/92", a pag. 2, è scritto:

“DATO ATTO che la proposta di variante inserisce all'interno di un comparto agricolo alcune aree edificabili a destinazione turistico alberghiera, con la realizzazione di un albergo di categoria superiore, che potrà finalmente rendere possibile l'accoglienza di un turismo straniero di qualità, con il beneficio per l'intera comunità;

RITENUTO che sia dal punto di vista tecnico che amministrativo la proposta di variante meritevole di accoglimento, la scrivente Amministrazione, su progetto urbanistico redatto dall'ufficio, intende avviare la procedura vera e propria di variante urbanistica ex articolo 26 della Legge 34/92 e s.m.i.”

Nel testo della deliberazione del Consiglio comunale n. 7/2014, avente ad oggetto: “Adozione ai sensi dell'art. 26 L.R. 34/1992, variante al piano regolatore generale comparto parco del Burchio. Esame osservazioni”, il Sindaco fa presente che con la delibera consiliare n. 64/2013 è stata adottata la variante ordinaria al PRG località Burchio, e afferma: “Tutte le motivazioni politiche che hanno spinto questa Amministrazione Comunale a sostenere tale operazione sono ampiamente riportate nella delibera citata. Rimaniamo nella convinzione che l’operazione proposta possa rappresentare per Porto Recanati un trampolino di lancio a livello internazionale”.

La deliberazione della Giunta provinciale n. 202 del 15 luglio 2014. “Espressione del parere di conformità ai sensi degli artt. 3 lettera a) e art. 26 comma 4 della L.R. 05/08/1992 n.34 e s.m. Comune di Porto Recanati “Variante ordinaria al PRG nuova area turistica località Burchio” Delibere di C.C. n. 64 del 30/12/2013 (adozione) e n. 7 del 8/4/2014 (adozione definitiva)” a pag. 15, rileva:

“Sistema insediativo: il territorio di Porto Recanati ricade nel “sistema costiero” e in “territorio ad alta frequentazione”. Nella relazione tecnica si precisa che la variante è coerente con gli obiettivi del PTC in quanto “valorizzerà l'edilizia rurale di interesse storico esistente e realizzerà volumetrie integrate, per tipologia e densità, con il contesto rurale dell'area”. Inoltre da un controllo d'ufficio si è verificato che la previsione non contrasta con le direttive dell'articolo 36 e con l'indirizzo specifico dell'articolo 41.1 volto ad escludere la saturazione della "città costiera". Inoltre l'intervento, andando a potenziare la vegetazione presente in adiacenza del fiume Potenza, è conforme allo stesso articolo 41.1 che recita " Nel sistema costiero debbono essere preservati gli spazi liberi e, nelle zone già edificate, le residue aree libere, al fine di escludere la saturazione della "città costiera"; gli spazi aperti rimasti entro le zone edificate e lungo le infrastrutture di collegamento che costituiscono una pausa tra gli insediamenti costieri, sono -di norma- utilizzati per la realizzazione dello standard a verde. Gli interventi che interessano queste aree (ed in ispecie quelle lungo i corsi d'acqua, le foci, i laghetti di cava o retrocostieri) debbono garantire, comunque, la presenza di fasce boscate di protezione e mitigazione ambientale, un elevato grado di permeabilità del suolo, la messa a dimora di impianti arbustivi ed arborei, caratterizzati dall'impiego di specie autoctone con elevata capacità di adattamento e di compensazione ambientale".

Sempre a pag. 15, la deliberazione rileva:

“Sistema socio-economico: il Comune appartiene al contesto locale 1 “La costa” per il quale il PTC promuove la conservazione degli spazi aperti e, in particolare per Porto Recanati, il miglioramento del terziario di servizi alla persona. Nella Relazione tecnica si precisa come la variante si inquadra “in una operazione più ampia di perequazione delle aree” inoltre “la sua localizzazione defilata rispetto all'abitato di Porto Recanati, non determinerà un appesantimento del contesto urbano”.

4) Sulla contestazione del preteso quarto vizio di legittimità: “violazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima concorrenzialità nella scelta dell’operatore privato con cui concludere l’accordo urbanistico”.

La contestazione è priva di fondamento. Al riguardo è sufficiente citare la sentenza del TAR Toscana, Sez. I, 18 aprile 2012, n. 771.

Una Signora aveva formulato istanza per ottenere l'autorizzazione a lottizzare a scopo edilizio alcuni terreni nel territorio comunale (di Bucine). Il progetto era stato approvato con deliberazione consiliare, cui era seguita la firma della convenzione. La convenzione prevedeva che la Signora cedesse gratuitamente all'Amministrazione alcune aree destinate ad opere di urbanizzazione primaria.

Il TAR Toscana afferma che la controversia riguarda una convenzione di lottizzazione, che va qualificata come contratto sostitutivo di provvedimento. Trattasi di una forma contrattuale diversa da quella posta in essere dalle pubbliche amministrazioni per l'esecuzione di lavori pubblici o l'approvvigionamento di beni e servizi. Questi ultimi sono contratti di diritto civile i quali si caratterizzano per la circostanza che l'individuazione del contraente deve avvenire secondo modalità e procedimenti predisposti all'uopo dalla normativa (comunitaria e interna di recepimento), non essendo i soggetti pubblici liberi di scegliere il proprio contraente. Gli accordi procedimentali di cui all'art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, rappresentano invece un'altra categoria poiché in essi l'oggetto di negoziazione è la stessa funzione pubblica. Essi sono infatti diretti a disciplinare in modo concordato con i soggetti amministrati l'esercizio delle potestà autoritative della pubblica amministrazione e vengono regolamentati solo dai "principi" del diritto civile (art. 11, comma 2, l. 241/1990) poiché il soggetto pubblico, con la stipula di tale (non "contratto" ma) accordo, non perde l'esercizio della propria potestà autoritativa che può essere esplicata anche in executivis, come prevede espressamente l'art. 11, comma 4, l. 241/1990 (in base al quale la parte pubblica dell'accordo può recedere unilateralmente, salvo l'obbligo di indennizzare eventuali pregiudizi al privato).

Nei contratti ad evidenza pubblica la potestà autoritativa dell'amministrazione si esplica invece solo nella fase di individuazione del contraente, mentre nell'esecuzione del contratto stipulato l'amministrazione aggiudicante si pone su un piano paritetico rispetto al contraente e quindi non esplica alcun potere pubblico, se non in limitate e circoscritte ipotesi come l'autorizzazione al subappalto. In questa categoria contrattuale quindi la giurisdizione del giudice preposto al controllo sull'esercizio dei pubblici poteri é limitata, salve le eccezioni suddette, alla fase di individuazione del contraente, mentre le liti che insorgono durante l'esecuzione del contratto rientrano nella cognizione del giudice ordinario.

Nell'accordo procedimentale l'amministrazione stipulante non perde la propria potestà autoritativa con la stipulazione poiché esso è diretto a regolamentare lo stesso esercizio della funzione pubblica, ed ha la funzione o di predeterminare il contenuto dei successivi provvedimenti oppure, come nel caso di specie, di sostituirli. Appare quindi logico che l'amministrazione mantenga il proprio potere pubblicistico autoritativo durante l'intero arco di vita dell'accordo, e coerentemente con tale impostazione la giurisprudenza ha ritenuto che per tali accordi, tra i quali rientra la convenzione di lottizzazione, sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo anche nella fase di esecuzione in base all'art. 11, comma 5, l. 241/1990 oggi recepito nell'art. 133, comma 1, lett. a), n. 2) del codice del processo amministrativo (Cass. SS.UU. 1 luglio 2009, n. 15388; C.d.S. IV, 16 febbraio 2011 n. 1014).

5) Sulla contestazione del preteso quinto vizio di legittimità: “previsione dell’accordo di pianificazione in pregiudizio dei diritti dei terzi in violazione dell’art. 11 legge 241/90”.

Anche questa contestazione è del tutto priva di fondamento.

Verso la metà di pag. 3 della deliberazione consiliare n. 63/2013, il Sindaco afferma:

“Abbiamo chiesto alla nuova proprietà, di acquisire aree destinate a produttive per pari estensione in modo da non alterare i parametri urbanistici e rispondere in pieno alla legge urbanistica regionale e non solo al PTC Provinciale. Il PTC Provinciale ha previsto, ormai dieci anni fa, uno sviluppo per Porto Recanati, esclusivamente turistico. La Legge Regionale 22 del 2011 all’articolo 2 recita "Non possono essere adottati nuovi P.R.G. o varianti al P.R.G. vigenti, anche con il procedimento gestito tramite lo sportello unico per le attività produttive che prevedono ulteriori espansioni aree edificabili zona agricola nei Comuni che non hanno completato, per almeno il 75% l’edificazione delle aree esistenti con medesima destinazione d’uso urbanistica". L’acquisizione di aree già destinate urbanisticamente a produttivo, da far tornare ad aree agricole e l’attuazione di tutti i procedimenti di cessione delle varie particelle catastali dell’area, oltre alle richieste aggiuntive volute dall’Amministrazione comunale ed inserite nell’accordo procedimentale preliminare alla stessa variante ha richiesto oltre 15 mesi di contatti non facili”.

Alla fine della discussione, a pag. 23 e seguenti, la delibera 63/2013 riporta quanto segue:

“Il Consiglio comunale

VISTA la proposta di deliberazione n. 64 del 19.12.13 promossa dall'assessore Rosalba Ubaldi competente per materia e istruita dal Responsabile del Settore Urbanistica – Demanio Arch. Andrea Natalini, che qui si riporta integralmente;

PREMESSO:

Che con Delibera di Consiglio Comunale n. 10/2013 è stato definitivamente – approvato il Piano Regolatore Generale di Porto Recanati;

- Che il Signor Vlamir Galperin, nato a Komsomolsk- Khabarovsky (Russia) il 15.05.1953 C.F. GLP VDM 53E14 Z154N, legale rappresentante della Società Coneroblu s.r.l., con sede ad Ancona in via Fazioli, n.11, proprietaria di alcune aree ubicate in Comune di Porto Recanati, località Burchio, ha presentato una richiesta di variante urbanistica per la realizzazione di un comparto turistico alberghiero;

- Che la proposta pervenuta dal privato, in ottemperanza della Legge Regionale 22/2011, non va ad incrementare le superfici urbane previste dal PRG, ma propone una compensazione urbanistica, inserendo le aree edificabili all'interno del comparto del Burchio, e rendendo agricole, le aree oggetto di compensazione;

- Che in conseguenza di ciò, anche gli altri proprietari delle aree interessate, che ritorneranno a destinazione agricola, risultano promotori della presente variante”.

Poi a pag. 23 e 24 vengono elencate le particelle catastali della Società Coneroblu con la seguente valutazione di insieme  “per una superficie complessiva di mq. 300.334 (AREA DA TRASFORMARE PER UN 50% CIRCA IN ZONA PER ATTREZZATURE RICETTIVE).

Alla fine di pag. 24 e inizio di pag. 25, la delibera in esame riporta quanto segue: “DATO ATTO che la compensazione che si intende effettuare risponde ai dettami dell'art. 18, comma 1, del regolamento Regione Marche dell' 8 agosto 2012 n.6 di attuazione della L.R. 22/2011 che prevede "possono essere adottate varianti al PRG che prevedono, a parità di superfici, la ridistribuzione di aree edificabili all'interno del territorio comunale".

Poi la delibera elenca (da pag. 25 all’inizio di pag. 28) una lunga serie di proprietari, con le relative particelle catastali, le cui aree vengono destinate ad uso agricolo ai fini della suddetta compensazione.

Sono i proprietari che hanno liberamente consentito alla trasformazione e quindi non si vede in che possa consistere il loro pregiudizio.

Dal testo della deliberazione del Consiglio comunale n. 7/2014: “Adozione ai sensi dell'articolo 26 l.r. 34/1992, variante al piano regolatore generale comparto parco del Burchio. Esame osservazioni”, risulta che sono state presentate 9 osservazioni, nessuna delle quali proveniente da un proprietario che affermasse la lesione dei propri diritti.

6. Sulla legittimità della nota del 16 ottobre 2014, con la quale il Segretario generale del Comune, in qualità di facente funzione del Responsabile del Settore VII Urbanistica – Edilizia – Demanio del Comune stesso, ha comunicato alla Società Coneroblu s.r.l., ai sensi degli artt. 7 e seguenti legge 241/1990, l’avvio del procedimento “per l’annullamento in autotutela amministrativa della delibera C.C. n. 63 del 30.12.2013”.

Se uno volesse mettersi sullo stesso piano annullatorio della suddetta nota potrebbe individuarvi diversi vizi di legittimità.

In primo luogo, esiste una questione di competenza: la deliberazione che si vorrebbe annullare proviene dal Consiglio comunale.

Secondo il principio del contrarius actus il potere di annullamento d'ufficio spetta normalmente all'autorità che ha emanato l’atto che si intende annullare (o a quella gerarchicamente superiore). Nel caso di specie il potere di annullamento spetta al Consiglio comunale e da questa autorità doveva partire anche l’eventuale avvio del procedimento.

Sul principio del contrarius actus, tra le sentenze più recenti, si possono ricordare: TAR Molise, 29 aprile 2014, n. 274; TAR Puglia, Bari, Sez. I, 2 aprile 2014, n. 448; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 2 aprile 2014, n. 3600. Quest’ultima sentenza osserva: costituisce, infatti, ius receptum il principio secondo cui, nell'esercizio del potere di autotutela, il potere dell'Amministrazione, tendente alla rimozione di un precedente atto esistente ed efficace, deve essere adottato con le medesime formalità procedimentali seguite per l'adozione dell'atto rimosso. In vero, la funzione amministrativa in tal caso è di contenuto identico, seppure di segno opposto, a quella esplicata in precedenza e, dunque, deve articolarsi secondo gli stessi moduli già adottati, senza i quali essa risulta carente rispetto all'identica causa del potere.

Si può aggiungere che lo stesso art. 21 nonies della legge 241/1990, in tema di annullamento d’ufficio, dispone chiaramente che il provvedimento illegittimo va annullato o dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.

In secondo luogo, è configurabile un vizio di violazione di legge: il citato art. 21 nonies impone di motivare le ragioni di interesse pubblico che determinano l’annullamento d’ufficio e queste ragioni non possono esaurirsi nel mero ripristino della legalità violata.

E’ configurabile anche una ulteriore violazione di legge, in quanto sempre ai sensi dell’art. 21 nonies, è necessario tenere conto degli interessi dei destinatari del provvedimento di annullamento e dei controinteressati (tanto più nel caso di specie, poiché la variante urbanistica era arrivata fino al parere di conformità positivo della Provincia).

Infine, all’accordo procedimentale – in base all’art. 11 della legge n. 241/1990 – si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili. Quindi, una volta intervenuto l’accordo, questo può essere sciolto per mutuo consenso o nei casi di risoluzione e rescissione, non per iniziativa unilaterale del Comune (sulla questione si può vedere TAR Emilia-Romagna, Parma, 1 luglio 2008, n. 341).

. Sarebbe del tutto arbitrario un ordinamento giuridico in cui la parte pubblica potesse annullare arbitrariamente gli accordi e i contratti.

In un sistema del genere, per le stesse vaghe e generiche ragioni in base alle quali il Comune intende annullare la delibera consiliare n. 63/2013, potrebbero essere annullate d’ufficio le delibere consiliari n. 3/2012, avente ad oggetto l’approvazione dell’accordo procedimentale per la realizzazione dellavariante al P.R.G. Localita' Bivio Regina e n. 5/2012 avente ad oggetto l’approvazione accordo procedimentale ex scheda progetto Malibu.

Più in generale, qualsiasi accordo procedimentale sarebbe a rischio di annullamento.

7. Sulla responsabilità per danni del Comune. -

Nella (negata) ipotesi che l’avvio del procedimento possa culminare in un legittimo annullamento d’ufficio della deliberazione n. 63/2013, è necessario tenere conto delle conseguenze che comunque ricadrebbero sul Comune quanto a risarcimento danni.

Le 5 ragioni per le quali il Comune intende procedere all’annullamento (1. - accordo di pianificazione in assenza di una norma di legge che lo preveda; 2. - mancata valutazione dello specifico interesse pubblico ; 3, - mancata misurazione e valutazione dei valori economici; 4. - violazione dei principi dell’evidenza pubblica e della massima concorrenzialità; 5. - pregiudizio dei diritti dei terzi) ove fossero fondate, erano tutte esistenti da tempo. Quindi, emergerebbe che il Comune ha taciuto per lungo tempo tali vizi.

L’art. 1338 del codice civile stabilisce la responsabilità della parte che conoscendo o dovendo conoscere una causa di invalidità del contratto non ha informato l’altra parte.

Come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 luglio 2012, n. 4236, in tema di  responsabilità precontrattuale, le norme di riferimento sono rappresentate dagli artt. 1337 e 1338 cod. civ.

La prima, imponendo alle parti di comportarsi secondo buona fede, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, disciplina la "responsabilità precontrattuale da mancata conclusione del contratto".

La seconda, ritenendo contrario alle regole della correttezza il comportamento della parte, che conoscendo o dovendo conoscere l'esistenza di una causa di invalidità del contratto, non ne informa l'altra parte, disciplina la "responsabilità precontrattuale da contratto invalido".

La Corte di Cassazione ritiene sussistente una terza fattispecie, inquadrabile anch'essa nell'ambito della norma di carattere generale di cui al citato art. 1337, rappresentata dalla "responsabilità precontrattuale da contratto valido", che ricorre quando uno dei contraenti non assolve ad oneri informativi diversi da quelli aventi ad oggetto le "cause di invalidità" del contratto (si veda, tra le altre, Cass., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26725).

Pertanto il Comune di Porto Recanati dovrebbe risarcire i danni alla Coneroblu, vale a dire il danno emergente (consistente nelle spese che la Società ha sostenuto) e il lucro cessante (rappresentato dalle altre occasioni favorevoli perdute).

Sul punto si possono esaminare, tra le tante sentenze: TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 9 giugno 2009 e Consiglio di Stato, sez. IV, 6 giugno 2008, n. 2680.

Camerino, 29 ottobre 2014

                                                          

                                                           (Prof. Fabrizio Lorenzotti)